板橋簡易庭民事-PCEV,104,板醫簡,1,20150529,1

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
104年度板醫簡字第1號
原 告 宋惠珠
訴訟代理人 林鴻麟
被 告 劉兆騰即愛爾麗診所
訴訟代理人 張榕
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國104年5月13日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

民事訴訟法第262條第1項定有明文。

本件原告原起訴請求：被告劉兆騰即愛爾麗診所、吳玓靜應給付原告新臺幣（下同）200,000元。

嗣原告於民國104年5月13日言詞辯論期日當庭撤回對被告吳玓靜之請求，且被告吳玓靜尚未為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：

（一）被告於新北市○○區○○路0段00號開設愛爾麗整形外科/皮膚科診所。

原告基於愛美天性，自覺大腿及臀部過於肥胖，乃透過電腦網路搜尋。

http://fit.fashion guide.com.tw/index.php/clinic/group_intro/157網站「愛爾麗整形醫美集團」有瘦屁股、瘦大腿服務項目，於是102年7月9日起到愛爾麗診所永和店求診。

依過去求診經驗，均是先行掛號、看診、治療、後續追蹤處理。

然該診所一開始就未曾有醫師對本人症狀有所診察，即由接待人員進行推銷一大堆的醫療美容項目，如所謂MoMo三D立體芭比NT$4,980元，後轉為震波NT$30,000元(補價差NT$25,020元)，後再推銷冷凍溶脂NT$175,000元等等。

以上項目原告原以為是經由醫師指示的治療課程。

後因絲毫不見成效，詢問友人轉往電話詢問他處診所：麥茵茲美形診所，電話：00-00000000。

這才驚覺原來這些治療過程均需醫師診察評估之後才會由醫師或專業醫謢人員處理。

「診所」之所以有別於其他美容中心，乃是有醫師親自執業之故。

原告本著信賴醫師的專業能力，希望醫師能夠對我做出準確的診斷、建議治療方法，才會求助診所，然該診所非但誇大廣告，原告在未經醫師診察評估下，做了一些與原告需求無關的醫美課程，在全程無醫師的看診及監督下，愛爾麗診所卻任由訴外人吳玓靜小姐來診查、評估與操作。

訴外人吳玓靜小姐已經違反醫師法。

（二）原告深感受騙、身心均痛苦異常乃向新北市政府法制局消費者保護官申訴請求協助。

處理結果顯示該愛爾麗診所完全沒有針對本人訴求前提為：需要醫師診察。

而僅在強調冷凍溶脂機器本身的合法性。

如此，診所與美容中心何異？懸掛診所招牌為號招，實質上並未依據診察程序且使用未經衛福部核准項目的醫療器材 (冷凍溶脂機器：衛署醫器輸字第 024226 號為一皮膚冷卻系統，適應症是輔助減少腰、腹部脂肪層厚度，可用於皮膚科雷射治療時降低皮膚溫度，舒緩痛覺與熱傷害，暫時產生區域性止痛效果，減低皮膚不適感等 )。

衛福部並無核准可以使用在身體其他部位。

護理人員單憑想像、自充醫師私自延用於其他身體部位已經違法，且未經專業醫師評估許可指示下操作的醫療行為本屬嚴重過失。

愛爾麗診所過失於前、失信於後，拒不負責。

原告受此不法侵害，身心均痛苦異常，擬請求庭上裁定被告賠償精神慰撫金予原告，以及歸還診療費用20萬元，為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，請求判決被告應給付原告200,000元。

（三）對於被告抗辯之陳述：⑴被告永和愛爾麗診所劉兆騰身為醫師，卻從未對原告執行應有的醫療診察及判斷，任由無醫師資格的護理人員推薦使用醫療器材，手段形同行銷，視患者之醫療成效品質於不顧，枉為醫師。

原告尋求診所就診若非是要尋求醫師協助，求助診所為何？若是該診所的作業流程一向如此，應於事前告知原告並與原告溝通協調獲得原告應允後為之。

然原告自始自終從未見到醫師，均由店長即訴外人吳玓靜一人導引，莫名奇妙的完成一些療程。

事後原告因驚覺療程無效，詢問親友之後才恍然大悟原告受騙。

⑵被告答辯狀答辯理由一、中所指：...... 由訴外人吳玓靜進一步介紹醫療類之療程供原告選擇。

此行為已經明顯違反醫師法，醫療法。

眾所週知，診所為醫療單位並非菜市場賣菜的小販，由護理師提供醫療類的療程，於法不許，護理師僅能聽從醫囑、執行醫師所交辦的醫療行為。

被告怎能如此違法推卸責任。

⑶被告答辯狀答辯理由三中提及：...... 此療程費用昂貴在於機器之特殊性，並非醫師之技術性。

被告此種說法旨在說明：不需醫師，只要有機器設備就能執業的說法顯然不合我國法制。

縱然如此，亦已違反原告當時就醫求診之初衷，被告非但未事先告知原告，事後仍企圖強辯，忽略診所是醫療單位而非一般的美容商家的事實，企圖逃避應付之責。

三、被告則請求駁回原告之訴，並辯稱：

（一）原告為被告「愛爾麗診所」之病患，被告劉兆騰醫師則為該診所之院長，原告於102年7月23日及102年8月13日於愛爾麗診所永和分院執行冷凍減脂療程。

惟103年6月後，原告即向被告診所表示療程效果不如預期、要求退費，並向「新北市政府法制局」陳情，遂分別於同年12月1日及12月15日向「新北市政府法務局消保官」提出消費爭議申訴調處，均協調未果。

（二）原告係102年7月9日透過富邦購物台購買「3D立體芭比」美容課程，並於102年7月9日、7月16日等計10次，至診所進行瘦身美容服務，由於單靠美容師手推及美容儀器，可能無法達到原告之滿意度，因此訴外人吳玓靜當時為被告診所之店長，才進一步介紹醫療類之療程供原告選擇，訴外人吳玓靜僅為療程介紹與說明，原告於起訴狀所提係透過網路搜尋而求診，甚至訴外人吳玓靜親自評估、操作而違反醫師法之部分，與事實不符，容有錯誤，訴外人吳玓靜為開立訂購單據、收款者，非執行操作者。

（三）另原告提及無醫師看診之部分，查詢值班醫師記錄為劉兆騰醫師 (此紀錄有登錄於中央健康保險局之健保系統 )，復查課程紀錄，原告來診所次數達12次，甚至冷凍減脂療程亦分兩部分(分別於102年7月23日與102年8月12日)，過程中原告均未提及、反應或要求必須醫師親自執行，而於一年後即103年6月始對此爭執，因事隔將近一年多且院所病患眾多，劉醫師已不復記憶。

（四）冷凍減脂屬非侵入性之療程，透過脂肪遇冷會萎縮凋零之原理，把欲雕塑之肥胖脂肪，置於該儀器之冷卻皿內，透過低溫作用60分鐘即可完成，因此，由護理人員協助將欲雕塑之脂肪至於冷卻皿內後，患者需靜待60分鐘，此段時間不需任何人員協助，療程結束後亦不需要恢復期，大約8週至12週，作用之脂肪細胞將會漸漸凋零死亡，此療程費用昂貴在於機器之特殊性，並非醫師之技術性。

該療程所使用之儀器，領有衛署醫器輸字022422號之醫療器材許可證，該儀器中文仿單之產品效能為「輔助減少腰、腹部脂肪層厚度」，雖未提及其他部位，惟依原理與國內外實驗證明，對於脂肪層，該仿單為儀器之說明與介紹，並非如原告所言，於中文仿單未提及之部分，使用即為不核准或不合法；

另原告於102年7月23日及102年8月13日執行該項療程時，皆由護理人員操作，檢附護理人員執照如附件，因此，被告所使用之醫療器材為中央主管機關所核准，操作儀器之人員亦為醫療專業人員，符合衛生相關法令規定。

（五）綜上所述，原告主張為無理由。

四、原告主張之事實，業據提出訂購單2張、名片、文件、新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄1份為證。

而被告對於原告主張之事實予以否認，並以前詞置辯，提出新北市政府法制局調處資料影本兩份、醫療器材許可證影本乙份、護理人員證書影本乙份為證。

是本件所應審酌者為被告對原告是否有侵權行為？原告之請求是否有理由？

五、經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。

次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院48年台上字第481號、17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。

（二）查，原告主張其見被告之廣告有瘦屁股、瘦大腿服務項目，於是102年7月9日起到愛爾麗診所永和店求診。

依過去求診經驗，均是先行掛號、看診、治療、後續追蹤處理。

然該診所一開始就未曾有醫師對本人症狀有所診察，即由接待人員進行推銷一大堆的醫療美容項目，如所謂MoMo三D立體芭比，後轉為震波，後再推銷冷凍溶脂等等。

以上項目原告原以為是經由醫師指示的治療課程。

後因絲毫不見成效，而發覺受騙，又冷凍溶脂機器衛福部並無核准可以使用在身體其他部位。

護理人員單憑想像、自充醫師私自延用於其他身體部位已經違法，且未經專業醫師評估許可指示下操作的醫療行為本屬嚴重過失。

愛爾麗診所過失於前、失信於後，拒不負責。

原告受此不法侵害，身心均痛苦異常云云。

惟查，冷凍減脂屬非侵入性之療程，透過脂肪遇冷會萎縮凋零之原理，把欲雕塑之肥胖脂肪，置於該儀器之冷卻皿內，透過低溫作用60分鐘即可完成，因此該療程並非僅限於醫師始可執行，本件係由護理人員協助將欲雕塑之脂肪至於冷卻皿內後，患者需靜待60分鐘，此段時間不需任何人員協助，療程結束後亦不需要恢復期，大約8週至12週，作用之脂肪細胞將會漸漸凋零死亡，此療程費用昂貴在於機器之特殊性，並非醫師之技術性。

系爭療程所使用之儀器，領有衛署醫器輸字022422號之醫療器材許可證，亦有被告提出之醫療器材許可證在卷可稽。

次查系爭儀器中文仿單之產品效能雖載為「輔助減少腰、腹部脂肪層厚度」，雖未提及其他部位，惟依原理與國內外實驗證明，對於脂肪層，該仿單為儀器之說明與介紹，於中文仿單未提及之部分，其使用並非即為未經主管機關核准或不合法。

再查，原告於102年7月23日及102年8月13日執行該項療程時，皆由護理人員操作，亦有被告檢附護理人員執照附卷可憑。

綜上，被告所使用之醫療器材為中央主管機關所核准，操作儀器之人員亦為醫療專業人員，符合衛生相關法令規定。

是被告對原告所為之療程，並無違反醫師法之規定，原告主張本件被告任由訴外人吳玓靜診查、評估與操作，訴外人吳玓靜已經違反醫師法云云，尚無足採。

（三）末查，原告就其於本件治療課程受有何身體或健康之損害，且此損害之發生係可歸責於被告，及二者之間有相當因果關係存在等侵權行為損害賠償請求權之成立要件事實，並未舉證證明，是原告主張受有不法侵害，身心均痛苦異常，被告應賠償精神慰撫金予原告，以及歸還診療費用20萬元云云，自無足採。

六、從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付原告200,000元，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。

八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法 官 呂安樂
以上為正本係照原本。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 蔡斐雯