板橋簡易庭民事-PCEV,105,板勞簡,19,20160906,5

宣 示 判 決 筆 錄 105年度板勞簡字第19號
原 告 潘培文
訴訟代理人 吳榮達律師
被 告 力京建設股份有限公司
法定代理人 林承祺
訴訟代理人 周仕傑律師
上列當事人間105年度板勞簡字第19號請求給付薪資等事件於中

華民國105年8月23日言詞辯論終結，於中華民國105年9月6日下
午1時，在本院板橋簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 解惟本
書記官 林穎慧
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由
一、原告主張：
（一）緣原告於民國（下同）103年8月1日起任職於被告公司，擔任副總經理職位，每月薪資為新台幣（下同）10萬元（另被告公司每月補貼原告住宿津貼6000元）。
經查當104年10月12日被告公司應發放同年9月份薪資時，被告公司竟只給付原告54170元，餘額47500元被告公司藉詞拒不給付。
原告遂於同年10月18日，以被告公司積欠薪資未為給付為由，依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第14條第1項第5款規定，以口頭向被告公司執行長林淑芬為終止兩造
間勞動契約之意思表示。
嗣並於同年10月22日向屏東縣政府聲請勞資爭議調解，請求被告公司應給付其積欠原告之
104年9月份薪資47500元，104年10月份工資61548元，資遣費69167元，特休假工資23333元，共計201548元（金額之計算，詳如後述），但為被告公司拒絕，因而調解不成
立。
（二）關於本件原告起訴請求金額之計算：本件如前所述，被告依勞基法第17條之規定，應給付原告金額計算如下：
1、積欠薪資部分：
⑴104年9月被告公司應給付原告薪資101670元，然被告公司僅給付原告54170元，被告公司尚積欠原告47500元。
⑵原告於104年10月18日遭被告公司終止勞動契約，故被告公司應給付原告自10月1日至10月18日之薪資61548元【10萬元本薪+住宿補貼6000元，合計每月應給付薪資106000元；
106000元×(18/31)＝61548元】。
2、資遣費部分：
依據勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞
動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條
或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止
時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之
一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發
給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規
定。」。
⑴原告部分：
原告自103年6月1日任職至104年10月18日止，被告公司應給付原告之資遣費為69167元【100000元×基數( 83/120)= 69167元】。
3、應休未休之薪資補償部分：
⑴原告7天應休未休之薪資補償為23333元【100000元×(7/30) = 23333元】。
4、綜上第(一)點至第(三)點，被告公司各應給付原告201548元。
（四）爰依勞動契約之法律關係提起本訴，求為判決：被告應給付原告201548元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。
（五）對於被告抗辯之陳述：
1、查原告確實係於103年6月1日開始任職於被告公司，此有勞動部勞工保險局製發之勞工保險被保險人投保資料表(
明細)可資證明，雖然該投保資料表所載被告公司為原告
投保勞保之生效日期為103年6月24日，然實際上被告任職之始期確係為103年6月1日，只是被告公司遲延其為原告投保之日期，特此說明。
2、另從上開原證七之勞工保險被保險人投保資料表所載內容可知，被告公司係於103年6月24日為原告投保勞保，直至104年11月9日始為原告辦理退保，故被告於答辯狀第二頁所稱，其於103年10月將原告解職，直至104年5月再請原告回被告公司服務者，顯非事實。
3、關於原告於104年10月確實仍有上班執行職務，除可傳訊證人戊○○資為證明外，另由原證八之錄影翻拍畫面，亦
可證明。
4、原告沒有離職7個月，將再補呈投保表及存證信函，所以沒有僱傭關係中斷的問題。
原告年資應計算至104年10月18日。
原告平均工資為10萬元薪資加上住宿補貼6000元，共計106000元，54170元是少給。
原告於104年10月還有在被告公司上班，原告有錄影的翻拍照片可以證明。原告有
七天休假，沒有休假的原因是被告在104年10月15日無預警停止營業，造成原告無法有七天的特休假。
5、關於被告自103年6月起至104年10月18日止確實係任職於被告力京建設股份有限公司之事實，除原告於105年7月13日之準備書狀所檢附之原證七可資證明外，另由被告於
104年10月26日所寄予原告之存證信函亦可證明。
6、另由被告歷年來給付原告之薪資轉帳情形亦可知悉，不論是夏米國際娛樂股份有限公司，或華力國際資產管理顧問
有限公司，均係由被告公司法定代理人乙○○所實際掌控
之關係企業，其基於作帳及稅務考量，而分別以夏米國際
娛樂股份有限公司、華力國際資產管理顧問有限公司、力
京建設股份有限公司，甚至乙○○建築師事務所之名義，
而匯款支付原告任職於被告公司之薪水，絕非如被告於答
辯狀所稱原告在被告公司實際任職期間僅為104年10月至11月、105年3月至7月。
7、關於被告於答辯三狀所檢附之被證三第1頁及第3頁，其最上一行明確書載「力京建設股份有限公司墾丁分公司」，
另於該夏米公司請款明細表扣款明細欄之項目9,亦記載係代付顧問費丁○○9萬元，凡此均足證明，原告確係於103年6月起即受僱於被告公司。
8、本件原告之薪資除由原告於起訴狀檢附之原證二足為證明外，另由上述原證十之原告薪資轉帳資料亦可證明。被告
答辯三狀所稱，原告已同意自104年9月16日起，薪資減至每月3萬元者，並非事實，此應由被告負舉證責任。
9、觀諸被告答辯三狀第3頁、第4頁第二點所列舉之被告解僱原告之事由，與被告於原證九存證信函所列舉之事由，並
不相同，本無可憑信之處，且被告並未舉證以實其說。況
被告所列舉之各項事由，均屬105年9月16日之事由，而被告卻係於104年10月26日始寄發存證信函，對原告終止勞務契約，顯已超過勞動基準法第12條第2項得終止勞務契約之除斥期間，不論原告是否有被告指稱之事由存在，被
告均已不得再對原告終止勞務契約。
10、被告雖指稱原告自104年10月13日起即連續曠職三天以上，然依原告於105年7月13日所檢附之原證八可明確證明，原告於104年10月13日及10月18日確實有上班值勤，另關於104年10月14、15、16、17日等四天，則屬於原告原本排休之期日，故原告絕無被告所稱連續曠職三天以上之情
事。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明求為判決如主文。
（一）原告起訴略以其自103年9月1日起任職於被告公司，每月薪資為10萬元，然104年10月12日發放同年9月份薪資時，僅發給54170元，短少47500元，原告乃依法中止勞動契約，故被告應給付9月份薪資47500元、10月份薪資61548元、資遣費69167元，特休假工資23333元，合計201548元云云。然查原告係經被告公司法定代理人乙○○之友人甲○
○（住：新北市○○區○○路0號14樓之7）介紹，前往被告公司墾丁分公司工作，墾丁分公司之主要業務是經營「
墾丁國家公園管理處小灣遊客中心」，並區分為住宿會館
（第二期）與餐廳（第三期）兩部分。然因當時墾丁分公
司之股東對原告之經營方式有不同意見，故於103年10月份將原告解職，直至104年5月份，原墾丁分公司股東退股，被告為求能使墾丁分公司繼續營運，方再請原告回墾丁
分公司服務，並由原告組織招募服務團隊，當時雙方約定
，原告同時擔任會館與餐廳之副總經理一職，會館部分薪
資為7萬元，餐廳部分薪資為3萬元，此有原告當時所提出之薪資預估表可參，另被告公司墾丁分公司所經營之「墾
丁國家公園管理處小灣遊客中心」，於104年5月份尚未對外正式營運，且員工亦未正式到職開始工作，但原告向被
告公司表示，因其所招募之員工已前往該處，希望能發給
薪資，被告公司考量相關員工並未開始工作，故僅同意發
給半薪，後因原告表示希望能發給全薪，並表示同意將來
以應休未休之休假抵扣預領之薪資，故被告公司方同意發
給全薪，雙方並約定員工部分每月休假六天，原告丁○○
因為是擔任副總經理一職，屬於委任關係，所以並無休假
之約定，然至104年8月份，因原告經營住宿會館與餐廳業務未見起色，處於嚴重虧損之狀態，連人事費用均無法打
平，且訴外人丙○○經被告負責人暸解，原先係於雜誌等
平面媒體任職，專長與行銷業務無關，且任職以來均無進
行任何有效之行銷工作，所以被告公司乃與原告協商，僅
由其擔任餐廳部門副總經理，每月薪資5萬元，並定於104年8月底資遣訴外人丙○○。然原告在未提報被告公司核
准情況下，於104年9月初無故遣散全部員工（員工電話告知），造成墾丁分公司營業重大損失，且慫恿員工向「墾
丁國家公園管理處」提出對公司不實指控，已嚴重毀損公
司商譽，經被告要求原告出面說明，原告均無出面且未至
墾丁分公司上班，導致被告公司之重大損失，合先陳明。
（二）就原告請求積欠薪資、資遣費等部分均無理由，茲說明如下：
1、積欠薪資部分：
⑴原告自104年9月份起僅擔任餐廳之副總經理一職，每月薪資本為3萬元，然因雙方協商後調整為5萬元，加上住宿津貼並扣除勞健保之後，故發給54170元，並無短發薪資之情形。
⑵至於104年10月份，原告已無至公司上班，被告自無發給薪資之義務。
2、資遣費部分：原告部分：查被告並無積欠薪資之情形，已如前述，原告係自104年10月份起即無故曠職，未至公司上班，且係其主動表示終止僱傭契約，其自不得請求資遣
費無疑。
3、應休假未休假薪資補償部分：原告主張有7天應休假未休假薪資補償，但並未舉證其有休假之權利以及未休假之事
實，其主張自不可採。
（三）綜上所述，原告主張顯無理由。
原告身任副總經理一職，甚至在104年7月於其家人入住會館及於餐廳用餐時，擅自於帳單上簽字表示為公務需要之招待而未收取任何費用，
顯係不法侵占公司之利盈，涉嫌以權謀私，不法侵占公司
之利益，且未經公司之同意擅自資遣員工並鼓動員工為不
實之指控，顯為惡意背信之行為，且原告在職期間所為已
造成被告公司極大之損失，懇請鈞長鑒察，將原告之訴駁
回。
（四）按原告主張略以其自103年6月1日起任職於被告公司，每月薪資為10萬元，然104年10月12日發放同年9月份薪資時，僅發給54170元，短少47500元云云。
然查被告公司與原告於103年6月至7月間係以專案方式委託辦理會館設計相關職務，103年8月1日始才正式僱傭原告，此有原告所提出之員工在職證明書可參，並非如原告所述自103年6月1日起即任職於被告公司；
且被告公司與原告於104年5月份約定，由原告同時擔任會館與餐廳之副總經理一職，會館
部分薪資為7萬元，餐廳部分薪資為3萬元，此有原告當時所提出之薪資預估表可參。然因原告經營住宿會館與餐廳
業務未見起色，處於嚴重虧損之狀態，連人事費用均無法
打平，所以被告公司乃與原告協商，自104年9月份起僅由其擔任餐廳部門副總經理，每月薪資本為30000元，然因雙方協商後調整為50000元，加上住宿津貼並扣除勞健保之後，故發給54170元，因此被告公司並無短發薪資之情形。
（五）被告辯稱其10月份仍有上班執行職務，然105年7月12日開庭時證人甲○○表示104年7月底後原告就與其失聯，又從被告公司與證人戊○○間之調解會議紀錄中，被告公司之
代表人林承棋亦表示「因發生問題後潘副總（即原告丁○
○）無故沒來上班」，更可佐證原告於104年10月份起即無故曠職，未至公司上班。
（六）被告公司與原告於103年6月至7月間係以專案方式委託辦理服務設計相關職務，103年8月1日始才正式委任原告，由原告同時擔任會館與餐廳之副總經理一職，並將所有人
事管理包括聘僱所有工作人員及其自身休假之安排交由原
告全權負責，顯見原告具有獨立裁量權。
（七）原告中間有離職的情況，後來又在回被告公司上班，被告認為應該是從104年5月才回來公司，中間是103年10月到104年4月，離職了7個月。
原告年資應該只有到104年9月30日，因為他是曠職遭解職的。
原告薪資部分是會館7萬元，餐廳3萬元，住宿補貼6000元，但原告後期只有擔任餐廳工作，被告後來同意是5萬元、6000元是補貼。
原告104年9月起薪資要扣掉勞健保的部分負擔，被告每月給付是54170元。
原告是曠職。
原告是擔任副總經理職務，與被告間是委任關係而非僱傭關係，兩造間並沒有約定休假
，原告是委任是否能適用勞基法也請庭上斟酌，另外如果
原告未休假並方可歸責於被告，而是因為原告在9月份突
然遣散墾丁分公司全體員工，所以會館與餐廳無法繼續營
業，並非可歸責於被告。
（八）原告所提之照片後面兩張原告已經離職了，不能證明什麼，真實的也只有13號跟18號兩天，被告瞭解原告有去，但不是真正的上班，原告自9月就已經失聯了。
（九）原告任職經過說明：
1、103年6、7月國際娛樂股份有限公司」，原告任職單位為「夏米職務為「顧問」，此有薪資明細影本可參。
2、103年8、9月，原告實際任職單位為「華力資產管理股份有限公司」職務為「會館副總」，並非任職於「力京建設
股份有限公司」。
3、103年12月至104年2月間，原告擬與甲○○、乙○○、葉宏達等共四人合資共組公司赴上海開設餐廳及餐飲顧問公
司，在此開辦期間，薪資暫由被告「力京建設股份有限公
司」暫時墊付，原告之實際薪資係由其他三位股東支付。
後原告處理上海事務一事無成且造成開辦投資損失約50
萬，原告以個人財務不佳為由，退出投資上海專案。自
104年3月起再回復至「力京建設股份有限公司墾丁分公司」任職。
4、原告在被告「力京建設股份有限公司」實際任職期間為103年10月至11月以及104年3月至7月，共計七個月。
5、104年5月至8月，原告受雇至「力京建設股份有限公司墾丁分公司」任職，職務為「副總經理」，負責會館、餐廳
及停車場管理。任職期間工作天數及休假日均由其自行安
排，從未向總公司報備(全體員工只有原告無須打卡），
事實上其休假超出正常同仁甚多（墾丁同仁反應原告周六
日從不在墾丁工作）。
（十）另原告雖主張應依據資遣之規定辦理，然其係因無故曠職而遭被告解雇，且工作期間有諸多違背職務之行為，自不
得請求相關資遣費，茲說明如下：
1、104年5至6月間，原告數次以「試菜」為由向公司申報經費，實際並非採購食材由聘任之廚師「試菜」，係其個人
與其招募之團隊私人聚餐之花費，已侵害公司權益。
2、104年7月間，原告私帶妻兒住宿會館並至餐廳用餐，全數費用以「公務招待」及「試菜」為由簽單，公器私用侵占
公司利益。
3、104年5至8月間，原告受託負責經營管理「力京建設股份有限公司墾丁分公司」造成虧損達新台幣(下同)400萬元，與其承諾每月可賺50-100萬元落差極大，105年8、9月間，「力京建設股份有限公司」負責人要求原告數度回台
北開檢討會議，然原告仍未能改善虧損情況。被告負責人
遂要求原告自105年9月15日起，免兼管會館及停車場業務，改為專門負責餐廳事務並「重新提報餐廳之組織架構及
薪資結構」。
4、原告自104年9月16日起即躲避回覆被告公司要求之「重新提報餐廳之組織架構及薪資結構」，並擅自作主資遣2/3之員工，並慫恿員工對公司要脅至公司之業務主管機關（
墾丁國家公園管理處及屏東縣勞工處)騷擾並提出控訴(經被告本公司至主管機關說明及提證後均已無違法結案）。
5、自104年9月16日起被告公司及負責人數十次以電話聯繫原告，原告均拒接電話，力京公司負責人於104年10月13日至墾丁找原告，原告當日即離開墾丁躲避與被告公司負責
人見面，因餐廳員工遭其無故資遣僅剩1/3員工且原告無故離開工作岡位，造成餐廳無法正常營運，因此自10月14日暫停營業，但尚有極少部分訂桌客，被告公司指示廚師
陳辛榮、吧檯陳志俊、外場服務員戊○○留守處理善後。
6、原告於104年10月18日雖曾返回工作現場，但其係故意留下在工作場所身影之錄影帶，實際上餐廳已因其惡意破壞
無法營業，10月19之後原告即未在公司出現。
因其超過曠職之時日已明確超過法定期限，公司依法予以解職。
（十一）、有關原告之薪資認定部分：
1、原告接受公司委任時，自提其個人薪資為餐廳部分3萬元、會館部分5萬元、停車場部分2萬元，自104年9月15日起原告已同意將會館、停車場交還公司另派專人管理，並親
自辦理交接。
自104年9月16日其薪資自當僅有餐廳部分3萬元。
2、原告自104年9月16日起即開始抗拒總公司之指令，公司完全無法掌握其上班情形，然公司仍視其正常上班給付104年9月份薪資，公司尚未追究其是否有正常上班仍照常給
付其薪資，並無任何積欠之情形。
3、原告自104年9月15日起擅自資遣同仁，並私自承諾會要求公司給予全月之薪資，並於104年10月初提報公司要求給付所有員工薪資共約70萬，然餐廳營業額僅30餘萬，公司自當拒絕按其提報之薪資給付，並要求所有同仁至總公司
協商。公司數次以電話、簡訊與員工聯繫，但遭員工們薪
資之給付係原告答應為由拒絕至公司協商。本公司已善盡
照顧遭無故資遣員工之權益。、綜上所述，原告慫恿被其
開除之同仁6、7人共同至屏東縣勞工處指控被告公司積欠遣散費，經至屏東縣勞工處調解說明，所有同仁均無異議
放棄要求，足證被告公司絕無不當對待員工之情形。且員
工丙○○亦曾提起訴訟，但於開庭前亦因其自知理虧放棄
對公司之主張。被告公司因知原告完全無能力賠償公司之
損失，若是興訟徒浪費司法資源及公司人力，故至今未對
其不法之行為提出民刑事訴訟，但原告不知檢討本案事實
情況為原告因自身能力不足、濫用職權侵害公司權益遭公
司發現，曠職躲避公司究責遭公司解除職務，卻對公司不
滿提出本訴訟，利用免費之司法扶助騷擾公司以遂其勒索
公司之目的，其主張自不可採。
三、原告主張之事實，雖據提出在職證明、原告丁○○存摺、調解記錄、公司登記查詢資料、存證信函、存摺、出勤排班表等件影本為證，然為被告所否認，並以前詞置辯。
是本件應審酌者為原告與被告間所簽訂之契約是否為勞動基準法所規定之勞動契約？原告得否請求被告給付資遣費及應休未休之薪資補償及104年9月、10月欠薪？
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，而稱委任者，謂當
事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約
，民法第482條及第582條分別定有明文。
公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷
，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。勞動基準法所
定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係
下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委
任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁
量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或
有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服
從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理
之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及
經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服
從，迥然不同。
（最高法院97年臺上字第1510號判決可資參照），復按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具
有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
(二)親自履行，不得使用代理人。
(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目
的而勞動。
(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於
保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認
定，只要有部分從屬性，即應成立。
(最高法院81年臺上字第347號判決意旨可資參照)。
（二）經查：原告自陳：「（顧問聘任書）這份是我草擬，被告都沒有簽認，實際上我有指揮權，一直到8月初。原則上
我一個月休四天，不用打卡，沒有資遣員工剩三分之一，
是林先生請我資遣的，請我資遣了三分之一…」等語，核
與證人戊○○具結證稱：「…除了原告外，其他員工都要
打卡。」、「原告在餐廳擔任副總，現場都是由副總做指
揮。…」、「是原告介紹我過去的。是在會館的工作，之
後轉到餐廳。薪資部分是原告跟我談的。…」等語相符（
均見本院105年8月23日言詞辯論筆錄），則原告在被告公司任職期間，對於自己工作時間、場所均得自行支配，且
原告亦得自行決定休假日期，被告公司對其無拘束性，原
告係為處理一定目的之事務而勞動，並未被納入被告公司
經濟組織與生產結構之內，原告就其職掌範圍所屬事務具
有獨立裁量權，例如：其所屬部門新進員工任用及工資之
決定權、對於員工工作之指揮權等等。足認原告經被告公
司之授權，負責事業之經營，原告就其事務之處理，並非
須經被告之批示許可，具有最後之決定權，原告並有獨立
之裁量權，原告對於被告顯不具有從屬性。揆諸前揭說明
，原告自為公司法第29條之經理人，而非係屬勞動基準法所稱之勞工，亦即原告與被告間為委任關係，而非勞動契
約，亦非不具委任關係而僅係受僱用之經理，因此被告無
須依照勞動基準法等相關規定給付原告資遣費及應休未休
之薪資補償。是原告上開主張兩造係勞動契約云云，尚無
足採。因兩造間之契約並非勞動基準法上之勞動契約，原
告依勞動契約之法律關係請求被告給付資遣費69167元及應休未休之薪資補償23333元，自屬無據。
（三）至原告另主張被告積欠原告104年9、10月份之報酬109048元云云，然為被告所否認，並辯稱：「原告自104年9月份起僅擔任餐廳之副總經理一職務，故無短發報酬之情形
。」等語，經查：
1、證人甲○○具結證稱：「…我介紹原告到被告公司任職，我協助專案期間非常長，因為中間我要協助原告一起做專
案，因為一直沒有辦法達到雙方的要求，我扮演協調的角
色，我到104年8月份我就找不到原告的人，電話也找不到，我們在溝通菜色上面有不清楚的部分，原告無法達到我
的要求，電話打也不接，都找不到人，我們在7月最後一
次溝通的時候，我說這個要求你達不到，我們如何繼續開
餐廳？原告回我一句話，你可以叫被告法代開除我。我有
轉告被告法代，被告法代表示說他沒有這個意思，這是
104年7月底的事情，後來就找不到原告人，被告法代有委託我一直找原告，但原告都不接我電話，中間我們有開很
多次會，要調整薪資，調整薪資結構部分，一開始合約是
106000元，有分成兩個部分，7萬元的部分是會館，另外36000元是餐廳，之後會館的職務有人取代，確切調整金額由被告法代處理，所以金額我不知道。」等語（見本院
105年7月12日言詞辯論筆錄），則被告抗辯原告於104年9月16日起僅擔任餐廳副總，堪信為真實。
2、原告雖提出餐廳現場監視器翻拍照片2張，主張104年9月、10月仍有正常工作云云，惟為被告所否認，並辯稱：「自104年9月16日起被告公司及負責人數十次以電話聯繫原告，原告均拒接電話，力京公司負責人於104年10月13日至墾丁找原告，原告當日即離開墾丁躲避與被告公司負責
人見面…」、「原告於104年10月18日雖曾返回工作現場，但其係故意留下在工作場所身影之錄影帶，實際上餐廳
已因其惡意破壞無法營業，10月19之後原告即未在公司出現。」
等語，核與證人戊○○具結證稱：「…104年10月15日接收到公司要停止營業，是力京公司法代要求的，晚上的時候有過來到現場，口頭要我們停止營業，當時我們
廚房剩下三個，現場也三個，我只知道那時候有六個人，
幾個離開我不清楚。我們都有排班表，我們依照班表上班
，上面那張圖沒有我，下面那張圖有我，兩張都有原告。
我們都是依照班表排班上班，我知道原告10月14日到17日有休假，有沒有曠職我不知道。…」、「受僱被告公司。
沒有說終止契約，10月15日通知大家餐廳停業，副執行長林淑芬告訴大家，當天被告法代也有過來。」、「有提供
早餐給會館的客人，會館還有房客，廚師還沒有離開，師
傅他們還在，有通知上班的日期會過去，10月18日有通知，是林淑芬通知，還有被告法代希望大家這幾天可以去上
班，不太記得有多少客人，大概有二十幾位。」等語相符
（見本院105年8月23日言詞辯論筆錄），則原告縱有於104年10月13日、18日至餐廳現場，亦難憑此逕認原告於104年9月16日起至104年10月31日期間有正常工作，被告抗辯並無短發報酬等語，堪信為真實，原告此部分之請求，亦
屬無據。
四、綜上，兩造間之契約係委任契約，並無從屬性，尚非勞動基準法上之勞動契約，被告亦無短發104年9月、10月報酬情事，從而，原告依勞動契約之法律關係，請求被告應給付原告288723元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
書記官 林穎慧
法 官 解惟本
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭(新北市○○區○○路0段00巷0號)提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 林穎慧