板橋簡易庭民事-PCEV,108,板勞簡,27,20200529,2

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
108年度板勞簡字第27號
原 告 許淑蘭
訴訟代理人 吳柏興律師
王敘名律師
被 告 廷瑞國際有限公司永和分公司

法定代理人 盧奕霖
訴訟代理人 吳鴻奎律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國109 年4 月10日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾參萬陸仟參佰貳拾肆元，及自民國一百零八年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應提繳退休金新臺幣壹萬捌仟伍佰貳拾貳元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

被告應開立非自願離職證明書予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳拾伍萬肆仟捌佰肆拾陸元為原告預供擔保，或將請求之金額提存，得免為假執行。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告原起訴聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）467,064 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

㈡被告應提繳31,356元至原告個人勞工退休金專戶；

嗣於民國109 年3 月30日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告467,064 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

㈡被告應提繳31,356元至原告個人勞工退休金專戶；

㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。

核屬基於原告受僱於被告期間並原告依勞基法終止勞動契約所生勞資爭議之同一基礎事實，揆諸首揭規定，應予准許。

二、原告主張：原告自106 年9 月1 日起受雇於被告，於「奧林匹克泳裝秀朗門市」（下稱秀朗門市）擔任銷售人員，雙方約定月薪為底薪3 萬元，另按業績百分之4 抽成。

而秀朗門市員工僅有原告1 人，原營運模式為原告每日彙報銷售額予被告，並累計門市每月營收以支付房租、水電等費用，最後再自該款項領取每月薪資，惟被告於107 年10月1 日起更改前開營運模式，要求原告先將每月營收全數匯回，再由被告發放薪資，復以營運狀況不佳為由積欠原告107 年9 月、10月之工資，業違反勞基法第14條第1項第5 、6 款等規定，原告即於同年11月30日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約，被告業於同年12月3 日收受存證信函，兩造間之勞動契約於是日即為終止。

而被告既違反勞基法第14條之規定，依勞退條例第12條第1項之規定，自應給付原告資遣費24,140元，並應開立非自願離職證明書予原告；

又原告每日工作時數長達11小時，每日加班3 小時，每月僅有5 日休假，每月休息日短少3 至5 天，另除106 年國慶日、107 年除夕至初三之國定假日有休假外，其餘國定假日原告皆未休假，被告積欠原告加班費未發，被告自應給付原告支付此部分加班費300,590 元。

另被告未依勞基法規定日數給予被告特別休假，亦應給付原告特別休假未休之工資12,554元。

再者，原告每月平均薪資應以45,800之級距投保，被告卻未依規定投保，導致原告得請領之失業給付金額短少，爰請求被告賠償9 個月失業給付之差額129,780 元，及提撥退休金差額31,356元至原告之勞工退休金個人專戶。

為此，爰依兩造之勞動契約、勞基法、勞工退休金條例、就業保險法等規定提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告467,064 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

㈡被告應提繳31,356元至原告個人勞工退休金專戶；

㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。

三、被告則以：被告於面試時業告知原告月休5 天，若上班8 小時，每月薪資為22,000元，上班11小時，月薪則為3 萬元，原告即應允採每日上班11小時，月休5 日，月領3 萬元之條件，原告就平日加班超過之3 小時部分，自不能請領加班費，且原告任職中對於上開工時與工資均無異議，於離職後方要求以8 小時方式計算加班費，已違反誠信原則；

倘認被告有給付原告加班費之義務，原告之薪資及其本件各項請求之每月平薪工資均應改以每月22,000元計算，始符公平；

另原告並非每天都上滿11小時，常請假4 小時，當天只上7 小時，另外1 小時應由薪資中扣除；

再者，失業給付差額部分，原告月薪應為22,000元，被告以25,200元投保並未違反規定等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張於其自106 年9 月1 日起受雇於被告，於秀朗門市擔任銷售人員，約定月薪為底薪3 萬元，並按業績百分之4抽成，嗣因被告積欠原告107 年9 月、10月份之工資，原告於同年11月30日以被告違反勞基法第14條第1項第5 、6 款等規定為由，寄發存證信函終止兩造間之勞動契約，被告於同年12月3 日收受該存證信函，兩造間之勞動契約已於107年12月3 日終止等事實，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表暨明細、薪資表、存證信函暨回執等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。

至原告主張被告應給付平日延長工時、休息日、例假、國定假日之加班費，並補提繳勞工退休金，及賠償無法足額領取失業補助金之損失等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件之爭點厥為：㈠原告請求被告給付平日延長工時工資、例假、休息日及國定假日之加班費，有無理由？㈡被告應給付原告資遣費之金額為何？㈢被告應給付原告特別休假之工資金額為何？㈣原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？㈤原告請求被告賠償無法足額領取失業補助金之損害，有無理由？㈥原告請求被告提撥勞工退休金差額，有無理由？茲分述如下：㈠原告請求被告給付平日延長工時工資、例假、休息日及國定假日之加班費，有無理由？1.按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時」；

「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；

工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上」、「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日. . . 。

雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。

但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制」、「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞動基準法第30條第1項、第24條、第36條第1 至3 項、第37條第1項、第39條亦分別定有明文。

。

復按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解意旨參照）。

2.查原告於被告任職期間底薪為3 萬元，並按業績百分之4 抽成，月休5 日等節，為兩造所不爭執，衡諸原告於受僱時起既知兩造約定之上班時間為上午11時至晚間10時、月休息日數為5 日，亦已應允每月工資為3 萬元，且自106 年9 月1日起，均接受上開內容之薪資，並持續為被告服勞務，每月亦領取薪資單，未就其所主張每月超時工作未受領加班費異議，應認兩造於勞動契約成立時應有合意3 萬元已包括平日延長工時、休息日、例假日、國定假日之加班費。

基於顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，本應尊重勞資雙方合意之內容，不得任意推翻，然而揆諸前揭說明，其僅所議定之工資數額仍不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，即兩造所約定之例假、休息日、國定假日及延長工時之工資給付方式，不得低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額。

3.而行政院勞動部制定之基本工資，自106 年1 月1 日起至106 年12月31日止，每月基本工資21,009元，核算每小時工資為88元（計算式：21,009元÷30日÷8 小時＝88元，元以下四捨五入，下同）；

107 年1 月1 日起至107 年12月31日止，每月基本工資為22,000元，核算每小時工資為92元（計算式：22,000元÷30日÷8 小時＝92元）。

爰以原告打卡紀錄、薪資單所示之各日上下班時間、例假、休息日、國定假日未休情形，以原告每月基本工資加計平日延長工時、例假、休息日、國定假日未休之加班費，則其最低應領金額應如附表「超時工資加計法定工資總額」欄所示，又原告每月實際領取薪資則如附表「實際領取薪資」欄所示，尚有差額85,808元；

是原告得請求此部分加班費金額於85,808元之範圍內，自屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，即屬無據。

㈡被告應給付原告資遣費之金額為何？1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；

又勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第5款、第6款、第2項、第4項分別定有明文。

次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。

依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給」，勞工退休金條例第12條第1 、2 項分別定有明文。

2.經查，本件係原告依勞動基準法第14條第5項、第6項終止兩造間之勞動契約，業如前述，又原告自107 年9 月1 日起至107 年12月3 日止任職被告計1 年3 月又2 日，再按所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。

然所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。

本件原告每月按業績百分之4 抽成，為兩造所不爭，已如前述，則原告依上開業績獎金計算公式領取不固定之業績獎金，亦屬原告因提供勞務所得之經常性報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，均屬於工資，而得列入平均工資計算，查原告於終止勞動契約前6 個月（107 年6 至11月）之每月最低應領金額（即超時工資加計法定工資總額）加計業績獎金之金額如附表二「薪資總計」欄所示之46,971元、48,651元、41,283元、39,965元、41,969元、42,378元，則原告之月平均工資應為43,536元【計算式：（46,971元＋48,651元＋41,283元＋39,965元＋41,969元＋42,378元）÷6 ＝43,536元】，是原告依勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定請求被告給付之資遣費為27,331元【計算式：43,536元×｛1+（3+2/30）÷12｝÷2 ＝27,331元】，而原告僅於24,140元之範圍內為請求，自屬有據，應予允許。

㈢被告應給付原告特別休假之工資金額為何？勞基法第38條第1項規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日。

四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

五、五年以上十年未滿者，每年十五日。

六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」

，同條第4項規定: 「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」

，又勞基法施行細則第24之1條規定「本法第三十八條第四項所定年度終結，為前條第二項期間屆滿之日。

本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。

（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額」。

查原告主張其有10日之特別休假日數未休乙節，為被告所不爭執，又原告於勞動契約終止前最近一個月即107 年11月之工資為42,378元（如附表二所示），每日薪資即為1,413 元（計算式：42,378元÷30日＝1,413 元），是其得請求之特別休假未休工資應為14,130元（計算式：1,413 元×10日＝14,130元），而原告僅就12,554元之範圍內為請求，亦屬有據。

㈣原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；

勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3項及勞基法第19條分別定有明文。

本件原告係以依據勞基法第14條第1項第5 、6 款終止兩造間之勞動契約，核與上開條文所定非自願離職之要件相符，則原告請求被告開立非自願性離職證明書，於法有據，亦應准許。

㈤原告請求被告賠償無法足額領取失業補助金之損害，有無理由？1.按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月；

被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十；

前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女；

投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第16條第1項、第19條第1項、第38條第3項定有明文。

2.查，原告係於107 年12月4 日退保勞保，有勞工保險被保險人投保資料表可稽，又原告於退保前六月即107 年6 至11月應領之薪資分別為46,971元、48,651元、41,283元、39,965元、41,969元、42,378元（參附表二「薪資總計」欄），依勞工保險投保薪資分級表，其各月投保薪資應分別為45,800元、45,800元、42,000元、40,100元、42,000元、43,900元，是原告退保之當月起前6 個月平均月投保薪資應為43,267元【計算式：（45,800元＋45,800元＋42,000元＋40,100元＋42,000元＋43,900元）÷6 ＝43,267元】，而被告僅為原告投保勞保之投保薪資為25,200元，有勞工保險被保險人投保資料表可稽，復原告辦理退保時已年滿45歲，且扶養1 子女，確有因失業而向勞工保險局申請失業給付，並經勞工保險局以其勞保投保薪資25,200元按70% 發給給付9 月計158,760 元（每月17,640元），有勞工保險局109 年3 月5 日保普就字第10910043010 號函在卷可參，而原告實際平均月投保薪資為43,267元，被告卻以25,200元投保，業如前述，確實致原告每月所得領取失業給付津貼短少，據此計算計短少113,822 元【計算式：（43,267元×70 %×9 ）－（25,200元×70% ×9 ）＝113,822 元】。

是以，原告請求被告此部分給付於113,822 元範圍內，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，即屬無據。

㈥原告請求被告提撥勞工退休金差額，有無理由？按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提撥退休金差額，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主應為同條例第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6 ％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

經查，原告於被告任職期間之各月薪資應如附表示「薪資總額」欄所示，自應按附表二「應投保級距」欄為原告提繳該月工資之6%，惟被告均僅以25,200元為原告之投資薪資而提繳勞工退休金，故被告共短少提繳18,522元（計算式詳參附表二）。

是以，原告請求被告補提繳18,522元至勞保局原告之勞工退休金個人專戶，為有理由；

逾此部分即無理由，不應准允。

五、綜上，原告依兩造間勞動契約之法律關係及勞動基準法、勞工退休金條例、就業保險法等規定，請求被告給付236,324元（平日延長工時、例假、休息日、國定假日之加班費85,808元＋特別休假未休之工資12,554元＋資遣費24,140元＋失業給付損失113,822 元＝236,324 元），及自起訴狀繕本送達翌日即108 年5 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨請求被告開立非自願離職證明書，且提撥18,522元至原告勞退帳戶，均有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、本判決原告勝訴部分，係依簡易程序而為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。

又被告陳明如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法 官 洪任遠
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 王昱平