板橋簡易庭民事-PCEV,109,板司簡調,1092,20200612,1

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事裁定
109年度板司簡調字第1092號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強


上列聲請人與相對人廖炎興、廖XX（聲請狀未記載完整姓名）間所有權移轉登記事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

事 實 及 理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人廖炎興積欠聲請人債務未清償，經聲請人屢催未果；

而相對人廖炎興為訴外人廖謝鳳之繼承人；

緣訴外人廖謝鳳身故後，遺有坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上737建號建物（下稱：系爭不動產），詎相對人廖炎興唯恐繼承系爭不動產後為聲請人追索，始由其他繼承人就系爭不動產為繼承登記，復將系爭不動產以贈與為原因移轉登記與相對人廖XX，致聲請人無法對相對人廖炎興為強制執行。

為此聲請人主張代位相對人廖炎興向相對人廖XX請求返還特留分，為此聲請調解云云。

三、本件聲請人主張代位行使相對人廖炎興向相對人廖XX請求返還系爭不動產之特留。

惟查，聲請人既代位行使相對人廖炎興之權利，即不得再以其為相對人廖炎興而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。

從而，聲請人對相對人廖炎興聲請調解，依其情事，應認不能調解。

又查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為，聲請人對相對人廖炎興固有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使以保全其債權，並無權處分相對人廖炎興對系爭不動產之權利。

因此，聲請人即無從於調解程序中代位相對人廖炎興與相對人廖XX就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人廖炎興就系爭不動產之權利。

是以，聲請人主張代位行使相對人廖炎興之權利，並同時以廖炎興、廖XX為相對人聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 109 年 6 月 12 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
司法事務官