板橋簡易庭民事-PCEV,100,板簡,625,20111019,1

宣 示 判 決 筆 錄 100年度板簡字第625號
原 告 湯鴻淵
被 告 宋阿德
被 告 宋阿義
被 告 宋阿美
被 告 宋國龍
被 告 宋國榮
被 告 宋素霞
被 告 宋素貞
被 告 宋素娟
被 告 宋婷婷
被 告 宋逢源
法定代理人 張蕙米
被 告 嚴安仕
被 告 嚴雯玲
被 告 宋張金勸
被 告 嚴平俚
上列當事人間100年度板簡字第625號返還土地事件於中華民國100 年10月5 日言詞辯論終結，100 年10月19日下午4 時整，在本院板橋簡易庭第3 法庭公開宣示判決出席職員如下：
法 官 游婷麟
法院書記官 許崇興
朗讀案由到場當事人：均未到
法官宣示判決，判決主文及其事實、理由之要領如下：

主 文

被告等應連帶將如新北市樹林區地政事務所土地複丈成果圖所示之新北市○○區○○段紫微小段３９－６（２）地號土地面積共２４平方公尺之墳墓遷移並將上開無權占用之土地返還原告。

訴訟費用由被告連帶負擔。

本判決得假執行。

事實及理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但三、請求之基礎事實同一者；

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第3款、第5款分別定有明文。

本件原告原起訴聲明係請求被告宋阿德應將座落新北市○○區○○段紫微小段地號38-6土地（下稱系爭土地）墳墓拆除，並將系爭土地返還予原告。

嗣於民國（下同）100 年4 月29 日 提出民事追加被告狀，追加其請求為被告宋阿德、宋阿義、宋阿美、宋國龍、宋國榮、宋素霞、宋素貞、宋素娟應將座落系爭土地墳墓拆除，並將系爭土地返還予原告。

之後另於100 年5 月10日提出民事追加被告狀，追加其請求為被告宋張金勸、張蕙米應將座落系爭土地墳墓拆除，並將系爭土地返還予原告。

後來又於100 年7 月26日提出民事聲請更正狀，將訴之聲明：變更為被告宋阿德等15人應連帶將新北市樹林區地政事務所於100 年6 月20日所丈量之位於新北市○○區○○段紫微小段38-6(2) 地號土地面積共24平方公尺之墳墓遷移並將無權占用之土地返還原告。

核屬請求之基礎事實同一而變更訴之聲明及追加必須合一確定之被告，符合上開規定，爰依前開規定，應予准許，合先敘明。

二、本件被告宋阿義、宋阿美、宋國龍、宋素貞、宋素霞、宋素娟、宋婷婷、張蕙米、宋逢源、嚴安仕、嚴雯玲、宋張金勸、嚴平俚經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

三、原告主張：

（一）緣原告為系爭土地之所有人。原告於94年9月28日向新北市樹林地政事務所聲請複丈系爭土地後，並於94年10月18日實際鑑界後，始發現土地遭被告等無權占有做為先人墳墓之用，造成原告損害，經原告請求被告等恢愎系爭土地原狀並返還之，被告卻置之不理，爰依民法第767條之規定，請求被告將系爭土地上之墳墓 (附圖甲部分)儘速遷移，返還系爭土地。

（二）被告宋阿德在庭訊中以該墓為家族共有為由推諉訴訟程序，然而，每次調解程序時，共他家族共有人均一起到庭參與，當要求其他共有人提供名籍資料時，卻又聲稱以宋阿德為聯絡及管理人。

按民事訴訟法第256條之規定: 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

如有必要時，則根據參加訴訟的被告家族公同共有物共有人，申請追加為共同被告以符合民法第819條之規定。

按民事訴訟法第277條規定: 「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。

被告若宣稱無法代表所有公同共有人，則有必要提供所有公同共有人的名籍，及約定所有相關人等參加訴訟以維護權利及陳述事實。

（三）又依民事訴訟法第40條第3項規定，其設有代表人或管理人者，雖有當事人能力，得於民事訴訟程序上，以自己之名義起訴或被訴。

公同共有物之訴訟，不得概稱為固有必要共同訴訟，依民法第828條第3項之規定，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。

是倘得公同共有人全體之同意，亦得由公同共有人中之一人或數人單獨起訴或被訴 (最高法院59年台上字第11號判例)。

被告宋阿德聲稱其他共有人均有拾付酬勞要求其每年到其共有之墳墓進行除草維護，顯然有民法第528條及535條之委任的關係，理應以受任管理人視之。

（四）附件一中照片墳墓碑文，亡者明顯為 (公)宋阿友、（媽）宋黃阿好、(孫)宋阿同三者共墓，建墓時間為75年。

又如附件二95年4月4日台北縣政府函中明確表示該墓為被告宋阿德父親宋阿養及其五叔宋阿源所做，並表示父親及五叔均已往生。

依習慣而言，建墓者通常為茲墓之繼承人，又該繼承人雖已往生，其下亦有繼承人以繼承祖墓。

（五）被告等稱該先人墳墓已建造超過二十年，但是，該系爭土地之前手為土地銀行，原告向土地銀行購買本筆土地時，並沒有任何有關該墳墓合法存在的登記文件。

可見被告等當初造墓時既已是違法佔用。

按民法第758條規定: 「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失，及變更者，非經登記不生效力」。

土地法第43條亦有明文規定。

又民法第760條規定「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」，在未依法登記地上權之前，其占有垓地，仍屬無正當權源，顯屬無權占有。

（六）有關無權占用土地之部份，根據新北市樹林地改事務所複丈成果表，該墓地全部建築在原告所有之土地上，面積約24平方公尺，民法第767條規定: 「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」被告等既無任何法律上權源占有系爭土地，僅以長年使用為之抗辯，無權占有之事實已毋庸置疑。

（七）按民事訴訟法第277條規定: 「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。

以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告等如對原告就其物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辦者，原告於被告等無權占有之事實，無舉證責任，被告等應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，(依最高法院72年上字第1552號判決意旨，被告等就其具使用系爭土地之權源，應負舉證之責)。

爰依民法第767條之規定提起本訴，請求被告宋阿德等15人應連帶將新北市樹林區地政事務所於100 年6 月20日所丈量之位於新北市○○區○○段紫微小段38-6(2) 地號土地面積共24平方公尺之墳墓遷移並將無權占用之土地返還原告。

（八）對於被告抗辯之陳述：⑴系爭土地旁邊之土地就是被告等之土地。

⑵被告要求搬遷去金寶山，那要一百多萬元，並無理由。

四、被告宋阿德、宋阿義、宋國榮則以：被告祖先來這邊已經很久，原告是去土地銀行標得這筆土地。

風水的地不是說搬就搬。

可否請求原告支出搬遷費用350000元等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

五、原告主張之事實，業據提出地籍圖謄本一份、土地所有權狀謄本一份、占用土地位置圖、被告管理墳墓照片及墓碑照片、繼承系統表、所有繼承人之戶籍謄本等件為證。

並經本院於100 年6 月20日現場履勘及囑託新北市樹林地政事務所測量屬實，並有複丈成果圖在卷可參。

被告宋阿義、宋阿美、宋國龍、宋素貞、宋素霞、宋素娟、宋婷婷、張蕙米、宋逢源、嚴安仕、嚴雯玲、宋張金勸、嚴平俚等未於最後言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，而被告宋阿德、宋國榮不否認無權占用系爭土地，惟以原告應支付被告搬遷費用350000元云云置辯，是原告主張被告等無權占用系爭土地之事實應認為實在。

六、墳墓碑文，亡者明顯為( 公) 宋阿友、（媽）宋黃阿好、(孫) 宋阿同三者共墓，建墓時間為75年，該墓為被告宋阿德父親宋阿養及其五叔宋阿源所做，並表示父親及五叔均已往生，有95年4 月4 日台北縣政府函在卷可稽。

被告為宋阿養及宋阿源之繼承人。

被繼承人宋阿養、宋阿源之侵權行為損害賠償責任，乃由被告等繼承人承受，且宋阿養及其五叔宋阿源吸收作用已往生，但並未遷出該墓，被告等為繼承人上開侵權行為仍持續。

七、本件係原被繼承人宋阿養及其五叔宋阿源及被告等之侵權行為無權占用原告之土地，占用人為被告等人，本件並非有關於該墓地內之先人遺物為何人所有或何人公同共有之問題，自不以該先人遺物之公同共有人全體為被告之必要，自以建造墓之侵權行為人，及其該行為人之繼承人為被告，即為已足。

至於被告等如遷出原告土地後之先人遺物如認為屬公同共有物，如何處分或處置，該公同共有物，則非本件之訴訟內容，自無以該先人遺物之全體公司共有人為訴訟當事人合一確定之問題。

八、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

民法第767條第1項定有明文。

另按「無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務。」

（最高法院73年度台上字第2950號裁判要旨參照）。

經查，被告等無權占用原告之系爭土地，依前述規定及裁判意旨，被告等即負有返還之義務，至於被告宋阿德、宋國榮主張原告應支出搬遷費用350000元云云；

即屬無據，應無足採，而原告之主張應認為實在。

九、從而，原告本於所有權之法律關係，請求被告宋阿德等15人應連帶將如新北市樹林區地政事務所土地複丈成果圖所示之新北市○○區○○段紫微小段３９－６（２）地號土地面積共２４平方公尺之墳墓遷移並將上開無權占用之土地返還原告，為有理由，應予准許。

十、本判決第一項係就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。

中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
臺灣板橋地方法院板橋簡易庭
書 記 官 許崇興
法 官 游婷麟
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書 記 官 許崇興