板橋簡易庭民事-PCEV,103,板聲,80,20140724,1

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事裁定 103年度板聲字第80號
聲 請 人 趙龍濤
相 對 人 愛樂寶小兒專科診所
兼法定代理人
王建榮
相 對 人 鍾美娟
上聲請人與相對人間請求損害賠償事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請費用由聲請人負擔。

事 實 及 理 由

一、本件聲請人聲請本院 103 年度板勞簡字第 42 號事件承辦之萬股法官迴避，其所舉之原因略以：

（一）聲請人與愛樂寶小兒專科診所間損害賠償事件（ 103年度板勞簡字第42號，分由貴院法官彭全曄審理。

基於後述理由，聲請人認執行職務有偏頗之虞，為此依民事訟訴法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避。

（二）愛樂寶小兒專科診所原為王建榮醫師獨資設立，後邀聲請人擔任執行長並同時入夥 20%。

卻因業績蒸蒸日上，致王建榮醫師欲排除本人股權，將愛樂寶小兒專科診所辦理歇業，並計劃在原址以新名稱診所重新開業，以接收原診所之顧客資源。

故聲請人除己在新北法院地檢署對王建榮醫師提出多宗刑事告訴外，並基於不同事實，對愛樂寶小兒專科診所向鈞院提起五宗民事訴訟。

包括 103 年度板勞簡字第 4 號給付薪資案（逾時工時薪資）、103 度板勞小字第 5 號給付薪資案（增設診所薪資）、103 年度板勞簡字第 47 號給付薪資案（ 102 年 9 月份薪資）、103 年度板簡字第 800 號返還借款案及 103 年板勞簡字第 42 號損害賠償案。

其中除 103 度板勞小字第 5 號給付薪資案及 103 年度板勞簡字第 47 號由心股承審外，其餘 3 案均分由萬股彭全曄法官審理。

（三）聲請人依 103 年板勞簡字第 4 號之一審判決內容，認彭全曄法官之審理甚為偏頗，可能影響本案審理之公正‧訴訟本有勝負，但判決書內容論據是否周延，採証是否公正則可供檢驗是否偏頗或未善盡審理之職。

聲請人早年亦研習法學，64年台大法律系畢業，在閱讀該案判決書後，認判決書所述之四項駁回理由均甚偏頗，且認彭全曄法官「切斷」聲請人所舉之契約文字、工時記錄表、工時記錄內容、增領薪資計算通知等之採証關連性，而做出駁回之判決，亦不合常情。

故聲請人除在上訴狀中詳述理由外，並盼鈞院在參酌上訴理由並調閱審判筆錄後准許本件聲請。

另該案於103年6月16日宣判後，聲請人在未接獲判決書前己先於103年6月26日以訴狀聲明上訴並變更送達地址，但因不知上訴費用多寡，故無法先繳。

但彭全曄法官隨即於「翌日」以裁定，令聲請人於送達後五日內如數補繳，逾期不邀即駁回上訴。

聲請人請鈞院調查下列數事，以決定是否准許本件聲請：⑴彭全曄法官對其他先聲明上訴但未繳上訴費用之案件，係於收狀後多久始做限期補繳之裁定？⑵彭全曄法官對其他案件之限期補繳裁定，期限是否均定為短短之五日？

（四）彭全曄法官審理103年度板簡度63號返還借款案時，未遵守相關訴訟程序，聲請人認有偏頗之虞，已當庭撤回該案之起訴，以擇期重提。

因上述103年板勞簡字第4號，聲請人對彭全曄法官之審理公正已生疑慮，故在另案103年度板簡字第800號103年6月26日第一次開庭前，即有視開庭情況撤回再重提該案之念。

彭全曄法官當日審理本案時，並未依程序先由原被告做訴之聲明，亦未在聲明後先對原告聲請調查之証據或証人做准駁之裁定，即令兩造開始辯論。

因聲請人知開始辯論後如欲撤回起訴，須得對造同意，如對照不同意，聲請人即無法撤回再重新起訴，故當庭表示撤回該案起訴。

因尚未進入辯論，撤回起訴尚不須對造同意，但彭全曄法官竟徵詢對造訴訟代理人對撤回起訴之意見。

書記官曾回首提醒法官：「這一件是第一次開庭」，法官竟回以：「問一下沒關係」。

依民事訴訟法第192條：「言詞辯論，以當事人聲明應受裁判之事項為始」，依同法262條第1項：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」。

故聲請人認彭全曄法官違反相關訴訟程序，使聲請人益增由其審理有偏頗之虞之心，故聲請鈞院調閱當日開庭之錄影及錄音擋案，以決定是否准許本件聲請。

（五）關於本案（ 103 年板勞簡字第 42 號），在開庭通知書中，要求聲請人提出「愛樂寶合夥營業証明」。

彭全曄法官曾審理103年度板勞簡字第4號一案，應知依衛生署管理規定，診所登記僅負責醫師一人，國稅局亦據此而核准營業登記，故並無所謂「愛樂寶合夥營業証明」，僅有兩造依民法債篇所簽定之聘任及合夥契約。

且本案原告係依聘任契約部份，請求被告賠償未依法提撥退休金及資遣費，與「合夥營業証明」關連何在？聲請人實有未解。

故聲請人聲請鈞院要求彭全曄法官說明原因，以決定是否准許本件聲請。

（六）王建榮醫師配偶徐尹鶯為書記官，現任職台北地方法院。是否彭全曄法官之舊識或曾在同單位任職。

上述五案，被告均委託陳貴德律師、盧國勳律師、溫菀婷律師為訴訟代理人及複代理人。

三位律師是否為彭全曄法官之舊識或曾在同單位任職。

以上聲請人均聲請鈞院要求彭全曄法官說明或自行調查，以決定是否准許本件聲請。

是該承辦法官顯有偏頗之虞，難期有公平正義之裁判。

爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避。

二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。

二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。

三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。

四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。

五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。

六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。

七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。

民事訴訟法第32條定有明文。

次按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。

當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避。

但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。

民事訴訟法第33條亦有規定。

然此條文第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。

(最高法院著有69年台抗字第457號判例可資參照)。

三、查，原告雖主張王建榮醫師配偶徐尹鶯為書記官，現任職台北地方法院。

是否彭全曄法官之舊識或曾在同單位任職。

上述五案，被告均委託陳貴德律師、盧國勳律師、溫菀婷律師為訴訟代理人及複代理人。

三位律師是否為彭全曄法官之舊識或曾在同單位任職云云。

惟查聲請人所陳，並無前開所述民事訴訟法第32條規定一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。

二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。

三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。

四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。

五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。

六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。

七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。

等應自行迴避，不得執行職務之事由。

四、次查，聲請人雖主張103年板勞簡字第42號案件該承審法官「切斷」聲請人所舉之契約文字、工時記錄表、工時記錄內容、增領薪資計算通知等之採証關連性，而做出駁回之判決，不合常情云云。

惟查依聲請人所述，此為103年板勞簡字第42號案件承辦法官關於判決事實認定之自由心證。

至於該判決是否允當，聲請人仍可循上訴程序加以救濟。

又聲請人主張，前開103年板勞簡字第42號案件承審法官審理該案時，並未依程序先由原被告做訴之聲明，亦未在聲明後先對原告聲請調查之証據或証人做准駁之裁定，即令兩造開始辯論；

且103年板勞簡字第42號在開庭通知書中，要求聲請人提出「愛樂寶合夥營業証明」，法官曾審理103 年度板勞簡字第4號一案，應知依衛生署管理規定，診所登記僅負責醫師一人，國稅局亦據此而核准營業登記，故並無所謂「愛樂寶合夥營業証明」，僅有兩造依民法債篇所簽定之聘任及合夥契約，而本案原告係依聘任契約部份，請求被告賠償未依法提撥退休金及資遣費，與「合夥營業証明」關連何在？及上訴命補費期限為五日等等，均屬承審法官於該案件本於民事訴訟法所為訴訟進行之指揮及承辦法官關於判決事實認定之自由心證。

聲請人上開所述事由，均非本件承審法官對於本件訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，揆諸首揭說明，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，尚不得謂法官有偏頗之虞。

五、綜上，聲請人以上所舉之原因，核均與前開民事訴訟法第33條第1項第1款及第2款所稱法官應自行迴避及足認法官執行職務有偏頗之虞者之規定不合，且聲請人亦未另行提出能即時調查之證據以釋明之，其聲請法官迴避，自不予准許，應予駁回。

六、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法 官 趙 義 德
法 官 李 崇 豪
法 官 游 婷 麟
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本庭（新北市○○區○○路0段00巷0號）提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本）。
書 記 官 蔡斐雯
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日