板橋簡易庭民事-PCEV,90,板簡,1693,20011120,1

宣 示 判 決 筆 錄 九十年度板簡字第一六九三號
原 告 甲○○○仲介有限公司
兼反訴被告
法定代理人 許美祝
訴訟代理人 王偉
被 告 乙○○
兼反訴原告
訴訟代理人 王文運
右當事人間九十年度板簡字第一六九三號給付違約金事件於中華民國九十年十一月二十日下午四時○分，在本院公開宣示判決出席職員如左：
法 官 周建興
法院書記官 劉春美
朗讀案由到場當事人：均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如左：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

事 實 及 理 由

壹、本訴部分：

一、甲○○○仲介有限公司（以下簡稱為「吉本公司」）原以吳京龍為法定代理人起訴，然依卷附公司變更登記事項卡所載，該公司董事於民國九十年五月二日既更易為許美祝，民事訴訟法第四十八條亦規定法定代理權或為訴訟所必要之允許有缺，於取得法定代理權之人允許或承認，溯及於行為時，發生效力，自應許其更正法定代理人為許美祝，且於更正後，實施訴訟之主體仍為吉本公司，被告誤為訴之變更，並表示不同意，容有誤會，合先敘明。

二、原告主張：被告乙○○於九十年三月三十日與原告吉本公司訂立委託銷售契約，委託原告居間仲介銷售其所有坐落臺北縣土城市○○路○段八十六號八樓之房屋及所坐落土地之應有部分，委託價格原為新臺幣（下同）三百二十萬元，委託銷售期間自九十年三月三十日起至同年六月三十日止，嗣於同年五月十日由吳月燕代表原告公司與被告合意降價低委託銷售底價為二百八十萬元，經原告極力促銷，覓得林玫珊願出價二百八十萬元購買，乃通知被告於九十年六月十一日晚上七時前來公司簽訂不動產買賣契約；

詎被告竟然未到，依委託銷售契約書第八條第二款之約定，自應給付原告委託售價百分之四之違約金。

爰依此法律關係，訴請被告給付一十一萬二千元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息，訴訟費用由被告負擔，並願供擔保請准宣告假執行，另提出委託銷售契約影本、契約內容變更合意書、聲明書各一紙、存證信函二紙等影本為證，復請求訊問證人吳月燕。

被告則以⑴吉本公司與原告簽約時其負責人為吳京龍，嗣該公司之董事既變更為許美祝，依民法第五百四十九條、五百五十條規定雙方間之委任關係即告終止，自不得執以主張請求報酬；

況被告所持有之委託銷售契約書客戶收執聯上，並無吳月燕簽名，可見原告提出該契約書留存聯上之「吳月燕」係嗣後添加。

又原告所提出契約內容變更合意書上，雖由吳月燕簽署，然其並非原委託銷售契約之承辦人，且該變更合意書上主管欄並無簽名，應屬無效，⑵吳月燕於九十年五月十日與被告簽訂變更合意書，乃以自己名義接案，復私下同願意補貼被告十八萬元，乃於變更合意書上寫成底價為二百八十萬元，此觀吉本公司嗣後刊登之報紙分類廣告均載明售價二百九十八萬元即明，則林玫珊願出之二百八十萬元，並未達成被告委託之條件，被告自無庸支付服務報酬等語，並提出信封一紙、剪報一紙、經濟部函、甲○○○有限公司變更登記事項卡、契約內容變更合意書等影本為證。

三、原告主張之事實，業據提出與所述相符之委託銷售契約、契約內容變更合意書、聲明書各一紙、存證信函二紙等影本為證，其簽約、變更合意及嗣後如何覓得買主通知被告前來簽訂買賣契約書未果等情，亦經吳月燕到庭結證無訛，被告就委託銷售之經過及伊接獲通知後未前往締約等情復不爭執，足認原告前開主張為真實。

被告雖辯稱委託銷售契約業已終止，變更合意契約書無效云云；

惟委託銷售契約既由被告與代表吉本公司之職員梁嘉仁簽署，並蓋有吉本公司之大小章，該契約即屬成立，不因其上是否原無吳月燕簽名有異；

而該契約上載之受託人乃吉本公司，非由吳京龍以個人名義與被告締約，是以受託公司之法定代理人由吳京龍變更為許美祝，於契約效力自不生影響。

又吳月燕於九十年五月十日在吉本公司內代表公司與被告簽署變更合意契約，未表示以個人身分接案或願私下補貼十八萬元等情，業據其到庭陳明，而被告就吳月燕當時係吉本公司職員不爭執，其是認為真正之「契約內容變合意書」乃印有甲○○○有限公司抬頭之制式用紙，雙方復係在公司內簽署，殊不可能係由吳月燕以個人名義接案，至該合意書之主管欄應否由店內主管簽名乃吉本公司內部之考核流程，非契約之生效要件，該合意書於雙方同意簽署時自已成立生效。

再者，被告所提出之剪報資料刊載系爭房屋廣告售價雖載明為二百九十八萬元；

然仲介公司就委託標的刊登廣告時，為預留殺價之空間，通常較出賣人委託之底價略高，本難以此認該數額即係雙方合意變更之底價，況雙方合意變更後之價格，苟係二百九十八萬元，何以於前合意書上仍載明二百八十萬，且以二百八十萬元賣出，原告得收取之仲介報酬僅十四萬元，若仍同意另補十八萬元，原告豈非倒貼四萬元，顯與常有違，足認吳月燕證稱雙方變更合意之委託價格確為二百八十萬元。

四、觀諸原告提出之「委託銷售契約書」第二條規定：「委託價額：新臺幣三百二十萬元整」、第五條規定：「若買賣成交，甲方願意接受買方如下付款方式：自備款：簽約款─總價款10%，備證款──總價款10%，完稅款─總價款10%，交屋款─總價70%」、第七條規定：「本房地買賣成交，乙方收取之服務報酬為成交價之5%，其中賣方（甲方）同意給付乙方成交價4%之服務報酬，並同意乙方向買方收取成交價1%之服務報酬，如買賣成交金額低於貳佰伍拾萬元時，賣方（乙方）同意給付甲方成交價4%之服務報酬，：：」、第八條規定：「甲方如有下列情形之一者，應視為甲方違約，並應給付乙方原委託售價為違約金。

⑴甲方於委託銷售期限內自行出售或由第三者介紹成交者。

⑵於委託銷售期限內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者。

⑶違反本契約第四條者（按指出賣人應保證有權出售、產權清楚、房屋無傾斜、龜裂等瑕疵，並應於委託契約成立時交付所有權狀、鑰匙等物，另保證配合促銷活動，同意受託人以網路等方式促銷）。

⑷甲方於本契約期滿後三個月內，將委託銷售不動產出售予乙方所曾介紹之買者」，可見原告得請求服務報酬之情形，一為受託人按委託人同意之底價及付款條件成立買賣契約，二為有上述違約之情事。

茲就被告應否支付仲介報酬，分述如左：㈠被告變更合意後委託原告仲介之價格二百八十萬元，僅為促銷底價，非屬願售房地之確定額數，此觀委託銷售契約書第三條規定：「惟如總價款及付款方式經買賣雙方同意時，本契約延至簽訂買賣契約為止」，第五條規定：「若買賣成交，甲方願意接受買方如下付款方式」等語即明；

而林玫珊出具之聲明書，開宗明義即捨內政部版要約書，勾選斡旋金契約乙項，其內並記載：「本人已詳閱本聲明書、不動產買賣要約承諾書、購屋權益說明書，並攜回審閱一天，另已詳閱不動產說明書、內政部版本不動產買賣要約書後仍選擇採本約給付要約金無誤。

：：第二條若買賣成交，買方願意接受賣方如下付款方式：購買總價新台幣二百八十萬元，簽約款一十萬元、備證款一十萬元、完稅款一十萬元、交屋款二百五十萬元，：：第三條要約有效期間：買方自簽署本不動產買賣契約/承諾書後七日內約定為有效期間（至六月十日十二時止），：：第四條：：：本要約金係受託人買方之託前往賣方件斡旋及價格條件確認之憑據」，可見林玫珊交付六萬元所簽署之聲明書，係屬買賣之「要約」，被告委託原告企銷之底價及付款條件，僅係要約之引誘，則被告既未前往簽約，且林玫珊出價之付款條件，其前三期僅願各付十萬元，並未達到被告原委託以總價各10%（二十八萬元）之標準，雙方就價金及付款條件等必要之點即未合致。

㈡或謂兩造簽署之委託銷售合約書第九條第一、二款已授權同意原告為買賣雙方之代理人，買賣雙方達成委託條件時，原告全權代理被告收受定金。

然第九條第一款之情形係指原告已行使代理權自與林玫珊訂約而言，本件被告未前往締約，原告亦不否認該筆交易因此作罷，即無從據以認定買賣契約業已成立，況如前述，林玫珊原本之要約於九十年六月十日中午十二時即已屆滿失效，聲明書內並無如委託銷售合約書第三條後段之自動延長效期之特約，且包含於其出價內之付款條件自始即與被告委託者有間，是原告於九十年六月十一日林玫珊前來時縱曾擅自與其達成某一內容之交易，亦違反原受託之內容，要無許此主張此一違約在先之不潔情事訴請被告給付之理。

㈢林玫珊出價二百八十萬元，其前三期願各付十萬元，並未達到被告原委託以總價各10%之標準，是其前往吉本公司，即使仍未改變原意，亦難謂原告已達成被告委託條件之全部，則被告未準時趕赴締約即不構成委託銷售契約書第八條第二款所定之視同違約行為。

五、綜上所述，原告依委託銷售合約書第八條第二款之約定請求被告給付原委託售價百分之四之違約金，為無理由，其假執行之聲請，因其敗訴亦失所附麗，應併駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張吉本公司之董事既變更為許美祝，原由吳京龍代表公司與被告所簽委託銷售契約，其委任關係依民法第五百四十九條、五百五十條規定即告終止；

而其公司負責人變更，反訴被告竟以吳京龍為法定代理人提起本訴，顯然違反民法第二十七條、第三十條、第三十一條及公司法第三十七條之規定，並應依民事訴訟法第二百四十九條駁回其訴，則係無權代理，使反訴原告到院浪費諸多時間，精神痛苦，爰依民法第一百一十條、公司法第一百九十七條規定訴請吉本公司賠償一十一萬二千元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，反訴費用由反訴被告負擔，並願供擔保請准宣告假執行云云，另提出信封一紙、剪報一紙、經濟部函、甲○○○有限公司變更登記事項卡、契約內容變更合意書等影本為證。

反訴被告則以伊更正許美祝為法定代理人，乃依法為之，非屬無權代理等語，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。

二、查吉本公司更正其法定代理人為許美祝，乃訴訟能力之補正，無訴之變更問題，而該公司與被告締結之契約後，更易其負責人，其法人格仍屬同一，原定委託銷售契約書，並不因此失效，俱如前述，反訴原告執以訴請賠償已屬無據；

況吉本公司以自己名義起訴請求給付仲介報酬，不論其本訴有無理由均係訴訟權之合法行使，尚非以此代理被告為何法律行為，要無侵權行為或無權代理可言；

且時間於人之主觀價值乃生命之一部，屬人格權性質，民法第一百一十條所謂之損害則係針對財產權而言，至於公司法第一百九十七條乃關於董事當然解任之規定，非屬請求權基礎，反訴原告經本院闡明後猶以之為訴訟標的，請求賠償精神損害，核無理由，其訴及假執行之聲請自應併予駁回。

據上結論：本訴及反訴均無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
臺灣板橋地方法院板橋簡易庭
法 官 周建興
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
法院書記官 劉春美