北斗簡易庭民事-PDEV,101,斗簡,207,20121106,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 101年度斗簡字第207號
原 告 彰化縣二水鄉公所
法定代理人 許文耀
訴訟代理人 柯開運律師
被 告 林昌興業有限公司
法定代理人 張筱萍
訴訟代理人 林建地
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾捌萬貳仟零壹拾貳元，及自民國九十九年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用新台幣肆仟貳佰零肆元由被告負擔。

本判決得假執行。

但被告如以新台幣貳拾捌萬貳仟零壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：㈠兩造於民國97年12月間簽定工程合約書（下稱系爭合約），由被告向原告承攬二水鄉○○路及自行車步道綠美化工程（下稱系爭工程），約定承攬報酬新台幣（下同）437萬元。

㈡由於被告就系爭工程之卵石步道（下稱系爭步道）施工位置與系爭合約施工圖不符，經原告於99年8月31日召開研商裁處會議，通知被告及設計監造單位十山工程科技股份有限公司（下稱十山公司）出席會議，被告推派其前負責人林建地出席，十山公司推派陳建志（原姓名陳柏池）出席，被告及十山公司均承認疏失，原告於會中表示，十山公司違反設計監造契約第12條第1項第3款，得依據第13條第2項第6款、第21條第13項第3款裁罰，施工廠商即被告違反系爭合約第5條第3項，按不符項目標的之契約價金減價100%，並處減價金額2倍作為懲罰性違約金。

系爭卵石步道合約總價89,475元，依約裁罰金額合計289,333元，由設計監造及施工廠商協商分擔比例支付，亦即被告負擔282,012元（施工費A：89,475元、工程品質管理費A之1%：895元、工程保險費A之0.6%：537元、勞工安全衛生設備管理費A之1.1%：984元、包商利潤及管理費雜費A之7%：6,263元、營業稅5%：4,908元，以上小計103,062元，A之2倍懲罰性違約金：178,950元，以上合計282,012元），設計監造廠商即十山公司負擔10,425元（減價7,321元及懲罰性違約金按監造服務費之1%：310,436×1%＝3,104元，以上合計10,425元）。

原告嗣於99年9月9日通知十山公司繳納10,425元，十山公司接獲通知後無異議已繳納完畢。

㈢原告於99年10月22日以二鄉建字第0990011166號函通知被告於收函翌日起30日內繳納282,012元，被告於99年10月25日收受該函。

惟被告不服該函，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解案（案號：調0000000號），嗣因未繳納調解費，該會未予受理。

㈣被告既有違約情事，原告依民法第250條第1項、系爭合約第5條第3項，通知被告繳納違約金，即無不合。

㈤被告就系爭工程僅有按圖施工之義務，並無任意變更施工位置之權，十山公司固為系爭工程之設計監造單位，亦無任意變更施工位置之權，俱應以系爭合約所附配置圖為準，十山公司亦無代理原告為任何違反配置圖施工位置之權限。

㈥系爭合約第9條第11項明定：「乙方（指被告）接受甲方（指原告）或甲方委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反本契約規定。

乙方接受無權代表人之指示或逾越或違反本契約規定之指示，不得用以拘束甲方或減少、變更乙方應負之本契約責任，甲方亦不對此等指示之後果負任何責任。」

、系爭合約第9條第12項明定：「甲方及乙方之一方未請求他方依本契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依本契約履約之權利。」

、系爭合約第11條第11項明定：「乙方不得因甲方辦理查驗，測試或檢驗，而免除其依本契約應履行或承擔之責任。」

，是被告所為抗辯，殊無可取。

㈦被告其他所為抗辯，俱與事實不符，殊無可取。

㈧爰依系爭合約第5條第3項，請求判決如主文第1項所示。

二、被告辯稱：㈠原告委託十山公司為監造人，即為原告之監督負責人、工程代理人，十山公司現場負責人員為陳建志。

㈡被告已於約定期限內完工，並經原告相關人員現場驗收完畢，亦經原告給付被告工程款完畢，何來減價驗收？且驗收完畢後，何來減價驗收？㈢十山公司於被告承攬興建過程中，全程指導監督依圖施作，系爭步道之施工位置，亦依據十山公司指示施工。

依據當時之施工圖，系爭步道為月亮型9平方公尺步道，將興建在柏油路面，此為設計圖之誤差所致，被告施工人員發現後即時報告十山公司，十山公司亦表示興建在無柏油路面即隔壁位置，被告依此指示如期完工，完全無任何損害。

㈣被告當時擬以書面請求原告更正施工圖，十山公司人員陳建志表示將來更正竣工圖即可，無須書面陳報云云，是被告最大疏失在於行政上未陳報（未違約），卻經原告之監造人指示及同意變更施工位置，以避開柏油路面。

依據施工圖將施工於柏油路面，故應設計之疏失，被告未違約。

㈤從而，原告請求被告給付違約金等即無依據，爰請求駁回原告之訴。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年12月間簽定系爭合約，由被告向原告承攬系爭工程，約定承攬報酬437萬元，系爭步道部分承攬報酬89,475元。

㈡系爭工程監造設計單位為十山公司，其現場負責人員為陳建志。

㈢系爭工程（含系爭步道）已竣工、驗收並付款完畢。

㈣系爭步道施工位置與系爭合約施工圖不符，係出於十山公司之指示。

㈤因系爭步道施工位置與系爭合約施工圖不符，原告依約裁罰十山公司10,425元，十山公司已繳納完畢。

㈥因系爭步道施工位置與系爭合約施工圖不符，原告依約裁罰被告282,012元（計算式詳如前述），並以前函通知被告應於收函翌日起30日內如數繳納，被告於99年10月25日收受該函。

四、兩造爭執事項：㈠被告是否應負違約責任？㈡被告因設計監造單位十山公司指示而施作及驗收完畢，是否因此解免違約責任？

五、按「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時，減價收受。

採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價100%，並處減價金額2倍作為懲罰性違約金。

並於甲方完成報備手續後辦理。」

，系爭合約第5條第3項載有明文。

查原告主張系爭步道施工位置與系爭合約施工圖不符，業據原告提出驗收紀錄影本，其上載明「卵石步道圖說與現場不符」等語，亦據證人即監造設計單位現場負責人員陳建志到庭證述綦詳，且被告對於施工位置與系爭合約施工圖不符乙節亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。

依此，原告最後採減價收受方式處理，並本於前開約定，主張被告應負違約責任，即無不合，洵值採認。

六、按「乙方接受甲方或甲方委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反本契約規定。

乙方接受無權代表人之指示或逾越或違反本契約規定之指示，不得用以拘束甲方或減少、變更乙方應負之本契約責任，甲方亦不對此等指示之後果負任何責任。

甲方及乙方之一方未請求他方依本契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依本契約履約之權利。」

、「乙方不得因甲方辦理查驗，測試或檢驗，而免除其依本契約應履行或承擔之責任。」

，系爭合約第9條第11項、第12項、第11條第11項分別載有明文。

查被告固因監造設計單位十山公司指示而施作，且系爭工程已驗收完畢，惟依上約定，被告不能因此解免違約責任，至為灼然。

換言之，被告前開免負違約責任等抗辯，即無依據，尚難採認。

七、綜上所述，原告本於系爭合約第5條第3項，請求被告應給付原告282,012元，及自催告期限屆滿時即99年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

八、原告預納裁判費3,090元，被告預納證人旅費1,114元，爰命由敗訴之被告負擔。

九、本判決合於民事訴訟法第389條第1項第3款規定，爰依職權宣告假執行，並准被告預供擔保而免為假執行。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。

、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第436條第2項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 陳 正 禧
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 呂 雅 惠