北斗簡易庭民事-PDEV,104,斗簡,149,20150804,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
104年度斗簡字第149號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 粘舜強
被 告 曾世煌
許美玲
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告曾世煌、許美玲間就如附表所示抵押權不存在。

被告許美玲應將如附表所示抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用新台幣叁仟肆佰壹拾元由被告連帶負擔。

事實及理由

一、被告等均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告之聲請，一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張：

（一）被告曾世煌於民國（下同）94年1月19日向原告申辦帳號0000000000000000之現金卡使用，至104年3月3日止，共積欠消費借款新台幣（下同）304,471元，及其中299,979元自94年11月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息未清償，業經原告取得執行名義（本院103年度司執字第14340號債權憑證，原執行名義為臺灣臺北地方法院102年度北簡字第12495號民事確定判決）。

（二）原告於103年4月間聲請執行被告曾世煌所有如附表所示土地（下稱系爭土地），因被告曾世煌於83年5月31日將系爭土地設定擔保債權總金額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權，所擔保之債權則稱系爭抵押債權）予被告許美玲，致拍賣無實益，而無法受償。

（三）依土地登記謄本可知，系爭抵押權設定日期為83年5月31日、存續期間至83年8月30日，至今已逾20年，倘被告間之借貸關係為真，應無可能從未還款，且已過雙方約定之清償日期，合理推知系爭抵押債權已清償完畢；

縱未清償，依民法第880條之規定，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，則被告許美玲對被告曾世煌之抵押權消滅，而喪失優先受償之權利。

（四）被告曾世煌怠於行使其權利，而不向被告許美玲請求塗銷系爭抵押權設定登記，原告為其債權人，為保全債權，自得以自己名義代位行使之。

（五）爰依法（民法第242條、第767條第1項中段）請求判決如主文第1、2項所示。

三、被告等均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

（一）原告主張前開事實，業據原告提出相符之本院103年度司執字第14340號債權憑證、民事執行處函、土地登記謄本等影本為證，核屬相符，且未據被告到場爭執，自堪信為真實。

（二）按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權成立時，可不必有債權存在之情形不同。

查系爭抵押權係屬一般抵押權，而非最高限額抵押權，此情有相關土地登記謄本附卷可參。

準此，原告主張系爭抵押債權不存在，系爭抵押權設定登記卻未塗銷，但未據提出清償證明以實其說，是原告此部分之主張，難謂與一般抵押權設定常情相符，即難採信。

（三）惟按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，民法第880條定有明文。

查系爭抵押債清償期為83年8月30日，是被告請求權消滅時效應自83年8月間起算，算至98年8月間因15年未行使而罹於消滅時效。

又依民法第880條抵押權除斥期間5年之規定，系爭抵押權亦因5年除斥期間經過未實行而消滅。

準此各情，原告主張系爭抵押債權請求權已罹於時效而消滅，及系爭抵押權亦因除斥期間經過未實行而消滅，俱有憑據，應值採認。

五、從而，系爭抵押權既已歸於消滅，惟系爭抵押權設定登記猶未塗銷，又原告為被告曾世煌之債權人，為保全債權，自得以自己名義代位行使權利，並請求判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第85條第2項、第436條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
台灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 謝仁棠
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│附表                                                                                                                  │
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│編│不動產│地號、地目、面積、權利範圍  │抵押權設定登記│權利種類、│登記日期    │擔保債權總│存續期間    │抵押權人│
│號│種類  │                            │收件年期      │登記原因  │            │金額      │            │        │
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│１│土地  │彰化縣田中鎮○○段000地號(重│彰化縣田中地政│抵押權、  │83年5月31日 │新台幣100 │83年5月30日 │許美玲  │
│  │      │測前內三塊厝段69地號)、地目 │事務所83年田字│設定      │            │萬元      │至83年8月30 │        │
│  │      │建、面積2504.33平方公尺、權 │第003821號    │          │            │          │日          │        │
│  │      │利範圍9分之1                │              │          │            │          │            │        │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 陳昌哲