北斗簡易庭民事-PDEV,104,斗簡,52,20150728,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 104年度斗簡字第52號
原 告 彰化縣二水鄉公所
法定代理人 鄭蒼陽
訴訟代理人 王士豪
柯開運律師
被 告 肇益營造工程有限公司
法定代理人 楊龍河
訴訟代理人 張耀輝
劉錫煒
被 告 鈞達工程技術顧問有限公司
法定代理人 宋介文
訴訟代理人 吳夏萍
趙健達
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告鈞達工程技術顧問有限公司應給付原告新臺幣柒仟壹佰柒拾捌元，及自民國一百零四年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳仟叁佰貳拾元由被告鈞達工程技術顧問有限公司負擔新臺幣壹佰元，其餘新臺幣貳仟貳佰貳拾元由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行

事實及理由

壹、程序部分：按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；

解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。

是以清算之公司必至清算終結後，其公司之法人人格始行消滅。

所謂清算終結，係指清算人就清算程序中應為之清算事務，全部辦理完竣而言，公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法之規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件法之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至終結登記後，始告全部辦理完竣，是以清算之公司於清算完結後，除向法院聲報外，仍應向法院辦理清算終結登記，其法人人格始歸消滅。

次按公司向法院聲報清算完結程序，係屬非訟事件，法院為准予備查，僅為備案性質，並無實質上之確定力，是否發生清算完結之效果，應視是否完成合法清算而定，所謂清算完結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完畢而言，而不以法院之備案為依據。

故若尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果。

查被告鈞達工程技術顧問有限公司（下稱鈞達公司）雖於民國103年3月24日為解散登記並清算完結，此有相符之公司即分公司基本資料查詢表、臺灣臺中地方法院103年3月24日中院東非伍103司司34字第30004號函影本在卷可稽，惟被告鈞達公司既尚有本件債務即清算事務尚未實質清算完畢，揆諸前開說明，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，被告鈞達公司於本件訴訟中仍具有適法之當事人能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

(一)被告肇益營造工程有限公司（下稱肇益公司）部分：1.被告肇益公司於97年12月15日與原告訂立工程合約書（下稱甲契約），被告肇益公司向原告承攬「二水鄉觀光鐵道沿線（名間-二水）自行車道系統設置工程（二水部分）」（下系爭工程)，契約總價為新臺幣（下同）6,740,000元。

2.甲契約第18條第6項明定：「乙方（即肇益公司）依本契約規定應履行之責任，不因甲方（即原告）對乙方履約事項之審查、認可或批准行為而減少或免除。」

。

3.系爭工程預算書工程項目二(二)6「鋁合金欄杆（黑色）單價每公尺8,700元，數量120公尺（結算數量相同）。

查其單價分析表細項「鋁合金立柱上圓球」編列數量每公尺1顆，單價每顆500元（契約單價每顆482.3元），較設計圖圖號D-2標示每公尺設置0.5顆（即每2公尺設置1顆）多計0.5顆；

「鋁合金立柱」編列數量0.75公尺，單價每公尺1,300元（契約單價每顆1,253.97元），較前揭設計圖示每公尺需0.5公尺（即每2公尺設置1根長度1公尺之立柱）多計0.25公尺；

「鋁合金固定底板及螺絲」1公尺350元（契約單價1公尺336.71元），惟現場並未施作，核有溢計數量情事。

審計部彰化縣審計室原審查結果認為被告肇益公司須繳回溢計部分：甲、圓球：120×482.3÷2＝28,938元；

乙、立柱：120×1253.97×（0.75－（1.009÷2））/0.75＝49,255.94元；

丙、固定板：120×337.61＝40,513.2元，合計118,707元。

嗣經原告承辦人于宗文於103年4月1日重新會勘結果發現「固定底板及螺絲」確有施作並拍照存證，但固定底板少做，應繳回40,513.2元÷2=20,256.6元，故實際上，原告應向被告肇益公司求償之金額為98,451元（計算式28,938＋20,257＝98,451）。

4.嗣經原告催告被告肇益公司，請求返還溢領款項，迄今仍未返還。

5.查上開未施作部分係因可歸責於被告肇益公司之事由，被告肇益公司又故意不告知此項瑕疵，且被告肇益公司受領此部分工程款，並無法律上之原因，自屬不當得利。

為此，原告依據甲契約、承攬契約瑕疵擔保、債務不履行、不當得利返還請求權等法律關係，請求減少報酬，並返還不當得利共計98,451元。

(二)被告鈞達公司部分：1.被告鈞達公司於97年10月16日與原告訂立二水鄉工程委託設計監造合約書（下稱乙契約），向原告承攬「觀光鐵道沿線（名間-二水）自行車道系統建置計畫（二水部分）委託規劃設計監造案」（下稱系爭委託案），契約總價為6,987,421元。

2.請求損害賠償100,816元部分：⑴乙契約第21條第1項第1款明定：「乙方（即被告鈞達公司）規劃設計錯誤或管理不善，致甲方（即原告）遭受下列損害，應負賠償責任(一)甲方之額外支出」。

⑵被告鈞達公司未妥適編列部分工項單價與數量，致原告額外支出58,424元，應賠償原告58,424元，敘述如下：系爭工程預算書編列瀝青混凝土刨除數量合計1,493平方公尺【包括工程項目(一)1「現有瀝青刨除(5cm)」數量122平方公尺、(二)1「現有瀝青刨除(5cm)」數量1,149.5平方公尺及(四)1「現有瀝青刨除(5cm)」數量222平方公尺】，結算數量合計1,485.5平方公尺，約170.83公噸（1,485×0.05×2.3，比重以2.3估計），惟被告鈞達公司並未編列該瀝青混凝土刨除剩餘價值，致公帑收入損失約58,424元（依彰化縣政府工務局工程常用單價參考表「瀝青混凝土挖(刨)除料折價價值」單價每公噸342元核計）。

原告自得依據契約第21條第1項第1款規定，向被告鈞達公司請求賠償58,424元。

⑶被告鈞達公司因設計單價偏高，原告請求賠償42,392元：①被告鈞達公司應做之工作，依乙契約第4條一、(一)13.規定：「依據合理工程單價並參考甲方之規定格式編製工程預算書圖（包含…施工規範及工程施工說明書或補充說明書…並確實依「公共工程施工綱要規範實施要點辦理」…）。」

另依公共工程施工綱要規範實施要點第3點第1項規定：「主辦機關辦理工程應應用行政院公共工程委員會所訂定之公共工程施工綱要規範…」。

②系爭工程預算書部分工項單價，較同時期行政院公共工程委員會「公共工程價格資料庫」第23期（97年9月15日）或營建物價第67期（97年9月）中部地區平均價格高出甚多者，核有單價編列偏高情事。

被告鈞達公司未依乙契約規定妥訂部分工項施工規範：查依系爭工程預算書圖，主要工程項目包含瀝青混凝土、鋁合金欄杆及花架、彩晶透水磚、鍍鋅鋼板、預鑄洗石子圓型花台、長椅、停車架及路緣石、標線標誌及植栽……等，惟被告鈞達公司僅於設計圖內附註瀝青混凝上、彩晶透水磚及預鑄洗石子路緣石等部分規範，其餘施工項目均未應用公共工程施工綱要規範訂定施工規範，且未有彩色瀝青混凝上色料規範，致無相關品質標準可作為施作之準據，難以確保其施工品質，核與前揭契約規定未合。

被告鈞達公司因設計單價偏高，造成原告額外支出，原告自得依據契約第21條第1項第1款規定，向被告鈞達公司求償42,392元（元以下四捨五入）。

3.被告鈞達公司未依規定投保「專業責任保險」應繳回5,096元：⑴依乙契約第15條第1項規定：「乙方應投保專業責任險，保險金額不得低於本契約總服務費用，每次事故自負額不得超過契約總服務費用之百分之十。」

⑵惟迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，並無前揭專業責任保險單。

⑶被告鈞達公司違反乙契約第15條第1項，故應減少專業責任保險費5,096元（計算式：參考兩家保險公司報價取平均值計算）。

兆豐產物報價4,192元、華南產物報價6,000元。

（4,192 +6,000）÷2＝5,096元）部分之報酬，並請求被告鈞達公司返還此部分之不當得利。

4.請求懲罰性違約金14,576元部分：⑴依據：乙契約第21條第11項明定：「乙方應確實依本契約及工程合約執行監造工作，於估驗或驗收時，應詳對請款項目、數量、文件等是否嚴實，始得送交甲方，如有違失，甲方得視每一次情節輕重，予以要求改善、告誡或處以監造服務費1%的懲罰性違約金。」

⑵請求項目：①被告鈞達公司末依乙契約規定，切實履約及執行監造作業：依乙契約第4條2、(6)規定：「監造計畫書之品質控管上，分別訂定下列事項:鋼筋、混凝土、瀝青混凝上及其他適當檢驗或抽驗項目，應由符合CNSl 7025（1SO/IEC l7025）規定之實驗室辦理，並出具檢驗或抽驗報告……」查被告鈞達公司97年11月8日函送原告之監造計畫書，其內容僅提及放樣、土方、模板、鋼筋及混凝土等施工抽查程序及標準，對於瀝青混凝土、鋁合金欄杆及花架、彩晶透水磚、鍍鋅鋼板、標線標誌及植栽等項目，並未訂出適當抽驗項目與標準，核與前揭契約規定末合。

又依乙契約第4條2、(7) 24.規定：「抽查施工作業及抽驗材料設備，並填具抽查（驗）紀錄表。」

惟迄審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，並無前揭抽查(驗)紀錄表。

被告鈞達公司違反乙契約第4條第1項第2款第（7）目第24點規定及違反乙契約第21條第11項規定，未於估驗或驗收時請對請款項目等，應處以監造費懲罰性違約金1%即2,082元【計算式：（476,131×3.28÷7.5）×1%≒2,082元（元以下四捨五入）】。

②被告鈞達公司送審與檢驗等資料欠完整：依系爭工程設計圖圖號D-5彩色多孔性（透水）瀝青混凝土施工規範5-5測試與檢驗1.規定：「道路專用礦物纖維材料供應商，於施工前應依據設計目標值進行配比設計，能提供符合設計目標值之配比，並經國內獨立且具公信力之學術或實驗機構之配比試驗認證，符合設計目標值需求，方得進場施作，若已就設計目標值做過配比設計，試驗報告需於一年內方為有效。」

惟迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，並無前揭配比設計送審文件。

被告鈞達公司違反乙契約第21條第11項規定，未於估驗或驗收時詳對請款項目等，應處以監造費懲罰性違約金1%即2,082元。

③依系爭工程設計圖圖號D-5彩色多孔性（透水）瀝青混凝土施工規範5-6及完工要求1.送審要求規定：「承包商於業主合約簽訂後10日內需檢送以下資料送審，送審通過後方能進場施作：(1)礦物纖維彩色型錄。

(2)礦物纖維樣品IKG。

(3) 礦物纖維進口證明或出廠證明（如附出廠證明則需足以證明為道路專用礦物纖維）。

(4)礦物纖維材料化學性能證明。

(5)礦物纖維道路應用實蹟證明。

(6)供貨廠商之營利事業登記證。」

及同施工規範2.完工要求規定：「本項工程完工，承包商需檢附以下資料方能辦理驗收：(1)礦物纖維出貨證明書（需記載出貨數量證明及蓋買發票證明）。

(2)瀝青及礦物纖維拌料相片。

(3)礦物纖維使用材料當批之原廠品質保證書。」

惟迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，並無前揭送審及完工要求文件。

被告鈞達公司違反契約第21條第11項規定，未於估驗或驗收時詳對請款項目等，應處以監造費懲罰性違約金1%即2,082元。

④依系爭工程設計圖圖號D-5彩色多孔性（透水）瀝青混凝土施工規範5-5測試與檢驗3.規定：「彩色多孔性（透水）瀝青鋪面施作時檢驗：(1)檢驗時機：瀝青拌合料每天至少抽驗一次。

(2)檢驗項目：含油量、孔隙率、厚度。」

及同施工規範4.規定：「瀝青廠之含油量、級配配比控制數據應由施工廠商每次拌料時作記錄並提交監造單位以作依據。

施工單位於工地現場每日對壓實度、平整度作檢測並會同監造單位查驗。」

查依被告鈞達公司編製之監工日報表，本案工程彩色瀝青混凝上於97年12月31日及98年1月16日分兩日施作完成，惟迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，僅有97年12月31日取樣送驗之瀝青含量試驗結果，並無孔隙率、厚度及98年1月16日等取樣送驗報告，且無前揭瀝青廠之含油量、及配比控制數據、及施工時壓實度查驗文件。

被告鈞達公司違反乙契約第21條11項規定，未於估驗或驗收時詳對請款項目等，應處以監造費懲罰性違約金1%即2,082元。

⑤依系爭工程設計圖圖號A-16預鑄洗石子路緣石(一)材質規範4規定：「本項工程完工後需檢附出貨證明與環保陶瓷人造石出廠證明方能辦理驗收。」

惟迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，並無前遏報關證明文件。

被告鈞達公司違反乙契約第21條第11項規定，未於估驗或驗收時詳對請款項目等，應處以監造費懲罰性違約金1%即2,082元。

⑥依系爭工程設計圖圖號D-3高壓彩晶透水磚乾式施工規範10規定：「驗收時需附依規範及圖說要求之檢驗報告正本，內含規格、數量之生產暨運貨證明晝。」

惟迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，並無前揭相關檢驗報告及生產暨出貨證明書等文件。

被告鈞達公司違反乙契約第21條第11項規定，未於估驗或驗收時詳對請款項目等，應處以監造費懲罰性違約金1%即2,082元。

⑦依系爭工程契約工程項目一3.「工程告示牌」、二(四)6.「洗石子花台-1」及二(四)9.「主題樹穴」等單價分析表，各項施工鋼筋數量共約253公斤（7+152.77+92.99)。

惟迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，被告鈞達公司完工後提出之出廠品質證明保證書，供料廠商寶島興業社僅於98年1月8日轉售肇益營造工程有限公司3、4號鋼筋僅99公斤，較契約數量短少153.6公斤。

被告鈞達公司違反契約第21條第11項規定，未於估驗或驗收時詳對請款項目等，應處以監造費懲罰性違約金1%即2,082元。

⑶以上總計被告鈞達公司應給付原告120,488元：即 (1)損害賠償100,816元（計算式：58,424+42,391.93=100,815.93）(2) 被告鈞達公司未依規定投保應繳回5,096元。

(3)懲罰性違約14,576元（計算式：2,082.27×7=14,576）。

⑷嗣經原告催告被告鈞達公司，請求返還溢領款項，迄今仍未返還。

⑸為此，原告依據乙契約、承攬契約瑕疵擔保、債務不履行、不當得利返還請求權等法律關係，請求減少報酬、返還不當得利及違約金。

(四)並聲明：1.被告肇益公司應給付原告98,451元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

。

2.被告鈞達公司應給付原告120,488元，及自本件起訴狀繕本送達翌日(即104年1月28日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。

。

二、被告辯稱：

(一)被告肇益公司則以：1.系爭工程已經驗收完成，被告肇益公司均按圖面施工，沒有原告所稱固定底板少做的問題。

2.系爭工程係屬「總價承包」合約，單價分析表不得作為估驗計價計算廠商應施作數量之依據，原告依民法第179條不當得利請求返還並無理由：⑴所謂總價承包契約，係指定作人、承攬人雙方約定完成規範、圖說訂定之一切工程所需總價款之契約。

一旦承攬人完成契約約定之全部工作，定作人即負有按契約所訂總價款付款之義務，非按驗收實做數量計算其應得之報酬。

故除工程有變更或追加外，不論承攬人或次承攬人其實際完成工作之材料數量（含工資）多寡，均須按約定之金額給付報酬。

⑵甲契約第3條約定：「契約價金之給付，得為下列方式：依契約價金總額新臺幣陸佰柒拾肆萬元結算。

因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。

若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金之總額比例增減之。

但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。

…採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。

未達10 %者，契約價金不予增減。」

由甲契約第3條約定內容可知，甲契約確實為總價承包合約。

⑶依甲契約第2條約定：「乙方應給付之標的及工作事項詳如附詳細表及設計圖說等。」

由該契約文字規定可知所謂詳細表應係指「二水鄉公所工程估價表」（即下述最高法院判決所謂之詳細價目表），並不包含單價分析表，原告執被告未施作單價分析表之數量並無理由，況單價分析表所列各工項之數量係原告於招標時即已確定之數量，該數量被告並無法變更，被告係以總價承包之方式投標後，再依原告已事先製作完成之單價分析表數量回填各項目之價格，該單價分析表之數量與設計圖說不符，當然係以設計圖說為優先適用。

⑸基此，本件既屬總價承包合約，且原告機關業於98年2月12日就系爭工程驗收合格，被告肇益公司業已履約完畢，可證被告公司確實已依甲契約相關圖說及規定履行完畢。

綜上所述，原告既已依甲契約內容施作完成，且原告已驗收合格並給付工程款予被告公司，原告主張自無理由。

3.原告主張依民法第495條第1項及第500條規定請求損害賠償部分：本件被告肇益公司既已按圖施工完成，當無瑕疵可言，原告之主張為無理由，況縱有瑕疵，亦已逾瑕疵發現期間，而不得請求損害賠償。

4.並聲明：原告之訴駁回。

願供擔保請准宣告免為假執行。

(二)被告鈞達公司則以：1.被告鈞達公司於98年2月間因檢調單位搜索，所有證據資料均因另案扣押，無法提出有利於被告鈞達公司之證據。

2.系爭委託案自預算編列至驗收結算，均經原告簽核無誤，難認原告主張有理由。

3.乙契約亦屬總價承包合約，且已驗收完成，難認被告鈞達公司有原告所述違反乙契約之缺失。

4.原告稱被告鈞達公司沒有保險，但如果沒有保險原告是不會讓被告鈞達公司施工，原告所述不實在。

5.彰化縣為偏遠鄉鎮，其材料供給、機具動員、施工人員進駐，如何可比擬市中心之單價，故被告鈞達公司在預算編列實為依現況來編列預算，何來單價過高之情事。

6.被告鈞達公司確實依原告所述要求定訂規範，何來無法要求施工承包商之情事，另依據乙契約第21條第11項明定，被告鈞達公司如有違失，原告得視每一次情節輕重，予以要求改善、告誡或處以監造服務費1%的懲罰性違約金，其上項記載，原告有權退回被告鈞達公司編定之監造計畫書，為何仍同意被告鈞達公司備查進行監造工作，故原告主辨人員未落實「政府財購法第十條主管機關掌理下列有關政府採購事項-標準採購契約之檢討及審定、各機關採購之協調、督導及考核」，而處於最重之罰則也未告知監造計畫書內容有誤，方被告鈞達公司指派品管人員進行監造業務也依據圖說規範來要求承包商，故何來無法履約之情事。

7.被告鈞達公司依公共工程作業規定，工程以總價低標得標承攬要求承包商依圖面施工作業，其預算編列及單價分析表依現場環境而增減。

此案為上級補助款，皆依原告提報之計劃書內容執行工項編列。

8.並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張之事實，除被告肇益公司應給付原告98,451元、被告鈞達公司應給付原告120,488元外，業據原告提出甲、乙契約、原告103年1月29日二鄉建字第0000000000號、103年2月26日二鄉建字第0000000000號、103年3月26日二鄉建字第0000000000號函、審計部彰化縣審計室103年5月7日審彰縣○○○0000000000號函、查核對照表影本等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。

是本件之爭點厥為：被告肇益公司是否應給付原告98,451元、被告鈞達公司是否應給付原告120,488元？詳述如下。

四、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第495條第1項、第179條定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

經查：

(一)被告肇益公司部分：原告固主張：系爭工程預算書工程項目二(二)6「鋁合金欄杆（黑色）單價每公尺8,700元，數量120公尺（結算數量相同）。

查其單價分析表細項「鋁合金立柱上圓球」編列數量每公尺1顆，單價每顆500元（契約單價每顆482.3元），較設計圖圖號D-2標示每公尺設置0.5顆（即每2公尺設置1顆）多計0.5顆；

「鋁合金立柱」編列數量0.75公尺，單價每公尺1,300元（契約單價每顆1,253.97元），較前揭設計圖示每公尺需0.5公尺（即每2公尺設置1根長度1公尺之立柱）多計0.25公尺；

「鋁合金固定底板及螺絲」1公尺350元（契約單價1公尺336.71元），惟現場並未施作，核有溢計數量情事云云。

惟被告肇益公司於本院言詞辯論期日辯稱：被告肇益公司是按圖施工，每2公尺放1組圓球、立柱及固定版，單價分析表係以總長度120公尺來換算1公尺多少錢，非指每1公尺即須放1組圓球、立柱及固定版，並無溢領工程款的情形等情，核與原告所提甲契約所附D-2立體圖面相符，且業據被告肇益公司提出工程結算驗收證明書影本在卷可參，堪信為真實。

而原告復未提出其他具體事證證明被告肇益公司於此部分之工程確實有違背甲契約所附D-2立體圖面，而有溢領工程款之情事，難認原告此部分之主張為可採。

(二)被告鈞達公司部分：1.就請求損害賠償100,816元部分：⑴原告固主張：系爭工程預算書編列瀝青混凝土刨除數量合計1,493平方公尺【包括工程項目(一)1「現有瀝青刨除(5cm)」數量122平方公尺、(二)1「現有瀝青刨除(5cm)」數量1,149.5平方公尺及(四)1「現有瀝青刨除(5cm)」數量222平方公尺】，結算數量合計1,485.5平方公尺，約170.83公噸（1,485×0.05×2.3，比重以2.3估計），惟被告鈞達公司並未編列該瀝青混凝土刨除剩餘價值，致公帑收入損失約58,424元（依彰化縣政府工務局工程常用單價參考表「瀝青混凝土挖(刨)除料折價價值」單價每公噸342元核計）；

系爭工程主要工程項目包含瀝青混凝土、鋁合金欄杆及花架、彩晶透水磚、鍍鋅鋼板、預鑄洗石子圓型花台、長椅、停車架及路緣石、標線標誌及植栽……等，惟被告鈞達公司僅於設計圖內附註瀝青混凝上、彩晶透水磚及預鑄洗石子路緣石等部分規範，其餘施工項目均未應用公共工程施工綱要規範訂定施工規範，且未有彩色瀝青混凝上色料規範，致無相關品質標準可作為施作之準據，難以確保其施工品質云云。

查被告鈞達公司雖就原告主張之上開事實未為爭執，惟辯稱其均係按乙契約之約定完成工作，並以前詞置辯，而原告雖提出被告鈞達公司有上述之缺失，然遲至本院言詞辯論終結時，均未提出乙契約訂有被告鈞達公司須完成上述工作之約定，基於契約自由原則，乙契約中既未約定被告鈞達公司須編列瀝青混凝土刨除之剩餘價值；

除瀝青混凝上、彩晶透水磚及預鑄洗石子路緣石等部分外，其餘工程部分亦須訂定施工規範，以及彩色瀝青混凝上色料等規範，難認被告鈞達負有此項工作義務，是縱被告鈞達公司未為上開工作，亦難認原告之主張，於法有據。

⑵原告另主張：系爭工程預算書部分工項單價，較同時期行政院公共工程委員會「公共工程價格資料庫」第23期（97年9月15日）或營建物價第67期（97年9月）中部地區平均價格高出甚多者，核有單價編列偏高情事，造成原告額外支出，原告自得依據乙契約第21條第1項第1款規定，向被告鈞達公司求償42,392元云云。

惟此部分為被告鈞達公司所否認，並以前詞置辯。

查工程預算單價本因施作工程之地理環境、所需要材料、機具人力需求之差異而導致個案所需成本有所不同，而導致個案工程預算單價有所差異，原告所提之行政院公共工程委員會「公共工程價格資料庫」中所列平均價格，僅係就中部區域同一時期之全體工程為工程預算單價之統整計算，而未考量到實際個案之差異，是非僅能從被告鈞達公司所列之工程預算單項高於「公共工程價格資料庫」所列之平均價格，即稱被告鈞達公司確有造成原告額外支出之情事，而原告復未能提出其他具體事證證明被告鈞達公司確實有造成原告額外支出42,392元等情，是原告此部分之主張，亦於法無據，洵不足採。

2.就原告主張被告鈞達公司未依規定投保「專業責任保險」應繳回5,096元部分：原告主張依乙契約第15條第1項規定：「乙方應投保專業責任險，保險金額不得低於本契約總服務費用，每次事故自負額不得超過契約總服務費用之百分之十。

」，迄至審計部彰化縣審計室100年8月15日抽查時，並無前揭專業責任保險單。

被告鈞達公司違反乙契約第15條第1項，故應減少專業責任保險費5,096元部分之報酬，並請求被告鈞達公司返還此部分之不當得利等情，業據原告提出審計部彰化縣審計室103年5月7日審彰縣○○○0000000000號函、查核對照表影本等件為證，堪信為真實，而被告鈞達公司復未能提出其確實有依約投保「專業責任保險」之事證，亦未就原告主張之金額為爭執，是原告此部分之主張，於法有據，堪以採認。

3.就原告請求懲罰性違約金14,576元部分：依乙契約第21條第11項約定，被告鈞達公司應確實依乙契約及工程合約執行監造工作，於估驗或驗收時，應詳對請款項目、數量、文件等是否嚴實，始得送交原告，如有違失，原告得視每一次情節輕重，予以要求改善、告誡或處以監造服務費1%的懲罰性違約金等情，此有乙契約影本為證，堪信為真實。

又被告鈞達公司有原告所列上述事實及理由欄一、㈡4.所列7項違約事項等情，亦據原告提出審計部彰化縣審計室103年5月7日審彰縣○○○0000000000號函、查核對照表影本等件為證，堪信為真實。

惟乙契約第21條第11項既約定：被告鈞達公司應確實依乙契約及工程合約執行監造工作，於估驗或驗收時，應詳對請款項目、數量、文件等是否嚴實，始得送交原告，如有違失，原告得視每一次情節輕重，予以要求改善、告誡或處以監造服務費1%的懲罰性違約金，是按乙契約第21條第11項之約定，懲罰性違約金之計算，應係以違約次數為單位，而非以違約項目為單位，而原告上開所列被告鈞達公司所具有之7項違約事項，均係於100年8月15日彰化縣審計室抽查時所發現，如原告前揭所述，是上開7項違約事項應僅並列為1次之違約缺失，故原告僅就請求被告鈞達公司應給付監造費懲罰性違約金1%即2,082元【計算式：（476,131×3.28÷7.5）×1%≒2,082元（元以下四捨五入）】，於法有據，洵堪採認外，其餘部分之請求，均於法無據，洵不足採。

4.縱上所述，原告得請求被告鈞達公司給付之金額應為7,178元(計算式：5,096＋2,082＝7,178)。

五、從而，原告依乙契約、承攬契約瑕疵擔保、債務不履行、不當得利返還請求權等法律關係，請求如主文第1項，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本判決原告勝訴部分合於民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，爰依職權宣告假執行。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 梁高賓