北斗簡易庭民事-PDEV,105,斗簡,101,20160830,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 105年度斗簡字第101號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
鄭資華
被 告 蘇智慧
鄭明清
張素桃
兼上一人
訴訟代理人 林銘珍
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認如附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在。

被告張素桃應將如附表編號一所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

被告林銘珍應將如附表編號二所示之最高限額抵押權讓與登記塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告蘇智慧、張素桃、林銘珍負擔。

事實及理由

一、本件被告蘇智慧、林銘珍、張素桃、林銘珍經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

(一)原告對被告蘇智慧已取得本院104年度司執字第3248號之債權憑證在案，被告蘇智慧應清償原告新臺幣（下同）35,513元及依執行名義應清償之利息。

(二)原告屢經催討，被告蘇智慧皆未清償，原告欲對被告蘇智慧名下之財產強制執行，始發現被告蘇智慧分別於民國81年8月31日、84年01月26日將如附表所示土地(下稱系爭土地)，分別設定附表編號1、3所示之最高限額抵押權予被告張素桃、鄭明清。

(三)被告張素桃又於90年11月29日，將附表編號1之最高限額抵押權讓與登記予被告林銘珍(如附表編號2所示；

附表編號1、2所示最高限額抵押權下合稱甲抵押權、附表編號3所示最高限額抵押權下稱乙抵押權，甲、乙抵押權合稱系爭抵押權)。

(四)原告因系爭抵押權之存在，致本院104年度司執字第3248號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭土地取償，是系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償。

(五)本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任。

又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。

(六)甲、乙抵押權之存續期間分別僅至81年09月20日、86年1月25日，迄今分別已逾18、23年，亦未見被告張素桃、林銘珍、鄭明清積極追償，被告間是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，最高限額抵押權所擔保之債權，因約定之原債權確定期日屆至而業已確定，被告蘇智慧得請求被告張素桃、鄭明清結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，惟被告蘇智慧怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位請求被告張素桃、鄭明清結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。

(七)被告蘇智慧與張素桃間甲抵押權，業確定已如前述，則被告蘇智慧與張素桃間於當時縱有借款債權發生，迄至96年09月20日止，本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅。

被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，依民法第880條規定系爭抵押權亦應消滅。

故縱使被告間就借款債權確能提出相關舉證以證明存在，亦因該債權之時效已均消滅，惟土地登記簿現仍存有系爭抵押權登記，被告蘇智慧怠於行使權利，原告亦得代位被告即債務人蘇智慧，先請求被告林銘珍塗銷系爭不動產之最高限額抵押權讓與設定並回復登記為被告張素桃所有，再請求張素桃塗銷系爭不動產之最高限額抵押權設定登記以除去妨害。

(八)被告林銘珍所提出之本院88年度票字第1664號本票裁定(下稱系爭本票裁定)暨確定證明書，係由被告蘇智慧於85年1月30日所簽發之本票，並約定自85年5月31日起算利息，然甲抵押權原係由被告蘇智慧與被告張素桃於81年8月31日設定登記，再於90年11月29日由被告張素桃讓與抵押權予被告林銘珍，故該抵押權所設定擔保範圍應係被告張素桃與被告蘇智慧間於存續期間（81年8月20日至81年9月20日）所生之債權，惟被告林銘珍所提出之系爭本票裁定，為被告林銘珍與被告蘇智慧間之債務，且非於甲抵押權存續期間所發生之債權，應不為甲抵押權擔保效力所及。

(九)又被告鄭明清所提出之本院102年度司執字第43814號債權憑證，係由被告鄭明清於94年取得支付命令(本院94年度促字第12975號支付命令，下稱系爭支付命令)並於102年所換發，其中約定自94年6月30日起算利息，然乙抵押權係由被告蘇智慧與被告鄭明清於84年1月26日設定登記，乙抵押權所設定擔保於存續期間（84年1月25日至86年1月25日）所生之債權，由被告鄭明清所提之債權憑證，顯非乙抵押權存續期間所發生之債權，應不為乙抵押權擔保效力所及。

(十)爰依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟。

並聲明：1.確認被告蘇智慧與被告張素桃間就甲抵押權所擔保之債權不存在。

2.被告張素桃應將如附表編號1所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

3.被告林銘珍應將如附表編號2所示之最高限額抵押權讓與登記予以塗銷。

4.確認被告蘇智慧與被告鄭明清間就乙抵押權所擔保之債權不存在。

5.被告鄭明清應將乙抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告方面：

(一)被告林銘珍則以：1.被告蘇智慧於85年1月30日簽立本票向乙紙向被告林銘珍借款30萬元，雙方約定自85年5月31日起至清償日止按年息6%計算利息。

嗣後被告蘇智慧於90年11月29日將甲抵押權經被告張素桃同意後，讓與予被告林銘珍。

2.詎被告蘇智慧於屆期後並未依約清償，被告林銘珍乃於88年間向本院聲請本票裁定並於同年7月14日取得確定證明書。

3.被告林銘珍曾於85年聲請本院85年度民執庚字第255號強制執行事件，查封、拍賣抵押物，惟因該筆土地已設定第一順位抵押權予訴外人花旗銀商業銀行股份有限公司，被告設定權利範圍又僅土地三分之一，同樣也因拍賣無實益而作罷。

再加上同年發生921大地震，被告蘇智慧（據其先後來信所言）因震災而「餐風露宿」，嗣後其工作或與朋友合作經營又多不順遂，非僅信中還款承諾一再跳票其後更無法連絡，只能透過家人轉達。

4.被告林銘珍並非不想積極催討，實因與被告蘇智慧為登山隊舊識，復因相信其數次來信或來電告知之遺款承諾，另一方面也同情其因震災受害陷入困頓之處境，時時催討恐令其更加退縮、逃避，屆時恐更無可能還款可能。

5.被告蘇智慧向被告林銘珍借款，被告林銘珍告知被告蘇智慧：被告林銘珍有資金，但資金都是被告張素桃丈夫在管理。

被告蘇智慧嗣後向被告張素桃(應係被告張素桃之丈夫)借款60萬，後來被告林銘珍向被告張素桃丈夫承接40萬元的債權，並設定抵押權。

被告林銘珍於85年間有聲請強制執行，但被告蘇智慧要求被告林銘珍不要執行，後來不確定是否有撤回執行，但被告蘇智慧有還款30萬元。

6.並聲明：原告之訴駁回。

(二)被告張素桃則以：伊不認識被告蘇智慧，係被告林銘珍介紹被告蘇智會向伊丈夫借款，亦係伊丈夫借款予被告蘇智慧，伊僅係借名登記，詳細情形並不清楚。

並聲明：原告之訴駁回。

(三)被告鄭明清則以：伊確實有借錢予被告蘇智慧。

並聲明：原告之訴駁回。

(四)被告蘇智慧未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。

四、原告上開主張之事實，除1.確認被告蘇智慧與被告張素桃間就甲抵押權所擔保之債權不存在。

2.被告張素桃應將如附表編號1所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

3.被告林銘珍應將如附表編號2所示之最高限額抵押權讓與登記予以塗銷。

4.確認被告蘇智慧與被告鄭明清間就乙抵押權所擔保之債權不存在。

5.被告鄭明清應將乙抵押權設定登記予以塗銷外，業據其提出，業據其提出相符之債權憑證、土地登記謄本、本院民事執行處函影本等件為證，核閱屬實，且為被告林銘珍、鄭明清、張素桃、林銘珍，並未據被告蘇智慧到場爭執或具狀答辯，堪信為真實。

是本件之爭點厥為：原告主張1.確認被告蘇智慧與被告張素桃間就甲抵押權所擔保之債權不存在。

2.被告張素桃應將如附表編號1所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

3.被告林銘珍應將如附表編號2所示之最高限額抵押權讓與登記予以塗銷。

4.確認被告蘇智慧與被告鄭明清間就乙抵押權所擔保之債權不存在。

5.被告鄭明清應將乙抵押權設定登記予以塗銷等情，是否有據？詳述如下。

五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

查本件若系爭抵押權存在，將使得原告聲請拍賣系爭土地無實益，致原告對被告蘇智慧之債權有未能獲得清償之危險，可見系爭抵押權之存否即因被告蘇智慧未為行使而不明確，足致原告法律上地位有受侵害之危險，並得以本件確認判決除去此種不安之狀態，揆諸前揭說明，原告有即受本件確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。

六、查系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。

準此，該抵押權所擔保原債權之確定，及被告是否於該債權時效消滅完成後5年期間不實行其抵押權等事項，應適用民法物權編修正後之規定。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，係以被告之間並無債權債務關係存在，而債權債務不存在之事實為消極事實。

消極事實在客觀上有舉證之困難，因此在實務上均要求主張法律關係存在者負舉證責任。

換言之，即應由被告就債權債務存在之積極事實負舉證責任。

此即所謂舉證責任之轉換。

又最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權實行或確定時，必有擔保債權存在，故抵押權人就抵押債權之存在應負舉證責任。

又於最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。

經查：

(一)甲抵押權部分：1.查甲抵押權之存續期間為81年8月20日至81年9月20日間，此有土地登記謄本在卷可參，是甲抵押權應於81年9月20日存續期間屆至而確定，揆諸前開說明，應由甲抵押權人即被告張素桃就甲抵押權確定時，甲抵押權所擔保之債權確實存在乙事負舉證之責。

雖被告張素桃辯稱：伊不認識被告蘇智慧，係被告林銘珍介紹被告蘇智會向伊丈夫借款，亦係伊丈夫借款予被告蘇智慧，伊僅係借名登記，詳細情形並不清楚云云；

且被告林銘珍陳稱：被告蘇智慧向被告林銘珍借款，被告林銘珍告知被告蘇智慧：被告林銘珍有資金，但資金都是被告張素桃丈夫在管理。

被告蘇智慧嗣後向被告張素桃(應係被告張素桃之丈夫)借款60萬云云，然此部分均未據被告林銘珍、張素桃提出具體事證以證其說，是否屬實，尚非無疑。

又被告林銘珍雖提出系爭本票裁定暨確定證明書為證，惟系爭本票係由被告蘇智慧於85年1月30日所簽發，並約定自85年5月31日為到期日等情(此有系爭本票裁定正本在卷可佐)，然甲抵押權原係由被告蘇智慧與被告張素桃於81年8月31日設定登記，存續期間為81年8月20日至81年9月20日間，是被告林銘珍所提出之系爭本票裁定，為被告林銘珍與被告蘇智慧間之債務，且非於甲抵押權存續期間所發生之債權，應不為甲抵押權所擔保效力所及。

是被告張素桃既未提出具體事證證明甲抵押權所擔保之債權存在，則原告主張被告蘇智慧與被告張素桃間就甲抵押權所擔保之債權不存在部分，即屬有據，堪以採認。

2.甲抵押權於確定時(即81年9月20日)，其所擔保之債權既不存在，已如前述，則甲抵押權失所附麗，依抵押權之從屬性，甲抵押權即歸於消滅，是原告主張依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，被告張素桃應將如附表編號1所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。

3.甲抵押權既已於81年9月20日歸於消滅，則被告張素桃、林銘珍間如附表編號2所示之最高限額抵押權讓與登記，當屬無效，故被告林銘珍應將如附表編號2所示之最高限額抵押權讓與登記予以塗銷，亦屬有據。

(二)乙抵押權部分：原告固主張確認被告蘇智慧與被告鄭明清間就乙抵押權所擔保之債權不存在，請求被告鄭明清應將乙抵押權設定登記予以塗銷云云。

惟就乙抵押權所擔保之債權存在乙事，業據被告鄭明清提出本院102年度司執字第43814號債權憑證為證，據該債權憑證足認被告蘇智慧確實積欠被告鄭明清270萬元，及自94年6月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以逾乙抵押權所擔保之最高限額260萬元，堪認被告鄭明清就乙抵押權所擔保之債權存在乙事，已盡其舉證之責。

雖原告另主張；

又被告鄭明清所提出之本院102年度司執字第00000號債權憑證，係由被告鄭明清於94年取得系爭支付命令並於102年所換發，其中約定自94年6月30日起算利息，然乙抵押權係由被告蘇智慧與被告鄭明清於84年1月26日設定登記，乙抵押權所設定擔保於存續期間（84年1月25日至86年1月25日）所生之債權，由被告鄭明清所提之債權憑證，顯非乙抵押權存續期間所發生之債權，應不為乙抵押權擔保效力所及云云，惟利息之起算，依據處分權主義，本為債權人所得減縮，是僅憑利息之起算日為何，尚不足以證明，系爭支付命令所載債權，非屬乙抵押權所擔保之債權，而原告復未就系爭支付命令所載債權，非屬乙抵押權所擔保之債權，此有利於原告之事實，提出其他具體事證以證其說，自難謂為可採。

故原告固主張確認被告蘇智慧與被告鄭明清間就乙抵押權所擔保之債權不存在，請求被告鄭明清應將乙抵押權設定登記予以塗銷云云，於法無據，洵不足採。

七、從而，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，請求判決如主文第1至3項所示，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 陳明照
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 陳瑶芳
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│附表                                                                                                                  │
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│編│不動產│地號、地目、面積、│抵押權設定登記│權利種類、│登記日期  │擔保債權總金│存續期間    │所有權人│抵押權人│
│號│種類  │權利範圍          │收件年期      │登記原因  │          │額          │            │        │        │
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│一│土地  │彰化縣溪州鄉更新段│彰化縣北斗地政│最高限額抵│81年8月31 │本金最高限額│81年8月20日 │蘇智慧  │張素桃  │
│  │      │425地號、地目建、 │事務所81年北登│押權、設定│日        │新臺幣60萬元│至81年9月20 │        │        │
│  │      │面積661.56平方公尺│字第009504號  │          │          │            │日          │        │        │
│  │      │、權利範圍3分之1  │              │          │          │            │            │        │        │
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│二│同上  │同上              │彰化縣北斗地政│同上、讓與│90年11月29│同上        │同上        │同上    │林銘珍  │
│  │      │                  │事務所90年北登│          │日        │            │            │        │        │
│  │      │                  │字第089920號  │          │          │            │            │        │        │
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│三│同上  │同上              │彰化縣北斗地政│同上      │84年1月26 │本金最高限額│84年1月25日 │同上    │鄭明清  │
│  │      │                  │事務所84年北登│          │日        │新臺幣260萬 │至86年1月25 │        │        │
│  │      │                  │字第000964號  │          │          │            │日          │        │        │
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