北斗簡易庭民事-PDEV,105,斗簡,134,20170221,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 105年度斗簡字第134號
原 告 張輝雄
被 告 張正三
訴訟代理人 蔡亦嫻

上列當事人間請求履行協議事件，本院於中華民國106年1月24日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟伍佰伍拾伍元由原告負擔。

事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
此規定於簡易訴訟程序仍適用之，此觀同法第436條第2項規定自明。
二、查本件原告起訴時聲明原為：「一、請求判令被告依所簽訂協議書（下稱系爭協議書）坐落於彰化縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭分割前1235地號土地）之排水能照協議書上由東往西經過被告的土地。
二、請求判令被告依所簽訂系爭協議書第四條未超過10年即拆房三間，應給付原告新臺幣（下同）30萬元，被告只給原告20萬元，請求被告返還原告10萬元。
三、訴訟費用由被告負擔。
等語（見本院卷第4頁）。
復於民國（下同）105年11月8日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告5萬元。
二、被告應依照系爭協議書裡面的內容，水由東向西經過被告的土地。
」等語（見本院卷第74頁反面）；
又於同年月11日以為請求履行合約（補正）狀變更訴之聲明為：「被告應履行與原告於91年12月15日所簽立系爭協議書第3條和第4條之合約條款。」
等語（見本院卷第80頁）。
原告所為訴之減縮聲明、變更聲明係，核與上揭民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定相符，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠兩造與訴外人張志慧、張遠志，於民國（下同）91年12月15日就系爭分割前1235地號土地簽訂協議書（下稱系爭協議書），同意將該筆土地分割為4筆，並約定前面向西流之排水路，任何一方均不得阻礙水路排出（系爭協議書第3條），且自立協議書日起算10年內，如被告欲興建房屋，必須補貼原告每間新臺幣（下同）10萬元（系爭協議書第4條）。
㈡詎被告違約阻礙排水路，復於立系爭協議書日起10年內拆除原告房屋3間，依約應給付原告30萬元，惟僅給付20萬元，尚餘10萬元未清償。屢經催討，未獲置理。
㈢對被告答辯之陳述：
系爭協議書約定很清楚，因被告阻礙排水路，所以伊方自行設法排水。
至被告所指向南流之水路，係伊自行將田埂作成水路以排放廚房用水。
而伊所主張協議內容之水路，係從舊排水溝由東向西排水，無須經過證人柯樹欉所有同段1238地號土地，即可直接排水至公共排水溝內。
另被告並非將20萬元交付予伊，而是請人家轉交，說20萬元要不要拿，伊主張因為打掉伊所有3間房子，應該要給30萬元，被告確實未給付餘款10萬元，此部分有證人張秋都可以作證。
惟原告有收受證人即被告媳婦蔡沛璇交付之5萬元，第1次3萬、第2次2萬，且當時未簽收據予蔡沛璇，又伊有跟蔡沛璇說那是豬舍本金的錢。
被告說的六坪是屋角，因為排水剛好是屋角無法過，請代書來寫，當場有講好拆掉的房子互相不要請求，自己蓋的才要給付，這是大家當初講好的。
系爭協議書有寫超過十年拆掉的房子就不算錢，結果到七年被告急著要蓋房子，所以伊才拆，既然如此，就應該給付。
被告應在其所有同段1235之2地號土地上築一條排水溝（長18公尺、深60公分、寬45公分），即建築如彰化縣二林地政事務所（下稱二林地政事務所）105年3月15日二地二字第1050001634號函所附收件日期：104年11月18日、文號：二土測字第2195號土地複丈成果圖（即附圖）編號B（面積11平方公尺）所示之排水溝，提供伊排水。
㈣並聲明：⒈被告應履行系爭協議書第3條之約定，於其所有同段1235之2地號土地上，建築附圖編號B所示之排水溝，提供原告排水。
⒉被告應給付原告5萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：
㈠伊曾出售土地6坪予原告，讓原告有排水路，若原告無排水路，會讓原告通行，惟原告現有向南流之排水路，無須經由伊土地排水。
且系爭協議書亦約定，如無排水路，須自行設法，原告同樣未依系爭協議書履行。
至原告所主張通行之水路，排出去會經過證人柯樹欉所有同段1238地號土地。
㈡伊已給付原告20萬元了，屋頂的樑柱也由原告拿走，況且原告也打掉伊五間房子。
剩餘之10萬元已由伊二兒子張志郎轉交蔡沛璇分期給付原告。
㈢並為答辯聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
㈠原告主張依系爭協議書第3條、第4條約定，被告應留排水路給予伊排水，且應給付伊30萬元，但被告卻未保留排水路及僅給付伊25萬元（含證人蔡沛玹所給付5萬元），故訴請被告依約履行，請求被告於其所有同段1235之2地號土地上，建築附圖編號B所示之排水溝，提供伊排水，並給付原告5萬元等語。
被告則以：原告現已有向南流之排水路，無須經由伊所有同段1235之2地號土地，且依原告所主張排水路，亦經過證人柯樹欉所有同段1238地號土地，但證人柯樹欉不同意如此作，且剩餘10萬元已由證人蔡沛璇分期給付原告，並由證人蔡沛璇已將對原告給付款項權利讓予伊，原告請求顯屬無理由等語資為抗辯。
兩造於91年12月15日簽訂協議書，且系爭協議書第1條至第4條分別約定：「…中間由張輝雄取得，最西側由張正三取得，且張正三與柯樹欉之間互有侵犯部分由張正三自行排除，張正三無異議。」
、「甲、乙、丙參方目前老家三合院部份，東邊護龍由丙方自行拆除五間，西邊護龍由乙方自行拆除兩間，其餘三間由甲、乙、丙參方共同拆除。」
、「甲、乙、丙參方前面排水路向西流，任何一方均不能斷阻礙水路排出，人行路陸米，不可阻礙、通行無礙，且約定舊房屋拆除之後，後面水路必須自行設法排水路，拆除前，後面均不可斷水路。」
、「自立協議書之日起算，拾年內如張正三欲興建房屋時必須補貼張輝雄每間新臺幣壹拾萬元正，如超過拾年拆除時，拆除費用由張輝雄自行拆除，張正三不用支付任何費用。」
等語（見本院卷第6、7頁），為兩造所不爭執，並有系爭協議書影本附卷可稽，自堪信為真實。
茲本院應審究者厥為：⒈原告依系爭協議書第3條約定，請求被告興建如附圖編號B所示之排水溝，提供其作為排水之用有無理由？⒉原告依系爭協議書第4條約定，請求被告應給付5萬元有無理由？
㈡原告請求被告興建如附圖編號B所示之排水溝作為排水之用，構成權利濫用。
⒈兩造前所共有系爭分割前1235地號土地業已分別分割為同段1235、1235-1、1235-2、1235-3、1235-4等地號土地，有原告所見檢附系爭分割前1235地號土地分割前後土地複丈成果圖及二林地政事務所所製作附圖在卷可稽（見本院卷第17、18、31、55頁）。
而系爭協議書第3條既已約定：「甲、乙、丙參方前面排水路向西流，任何一方均不能斷阻礙水路排出，人行路陸米，不可阻礙、通行無礙…」，則被告自不能阻斷水路向西方向之排出。
⒉按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148條定有明文，又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
另在司法領域，權利人固可自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果（最高法院71年台上字第737號判例意旨及105年度台上字第209號判決意旨可資參照）。
查，本院法官於105年9月21日會同兩造履勘現場後，當場命兩造分別指明原告現有水路出入位置，並陳報兩造各自所指明排水水路位置、拍攝照片，此有本院105年9月21日勘驗筆錄、略圖及照片12張附卷可稽（見本院卷第62、63、第70頁至第71頁反面），顯見原告現有排水路線係先沿兩造所有建物間圍牆溝渠（靠原告所有同段1235-1地號土地西邊地籍線），向南經由兩造所共有同段1235-3地號土地後，復向南經由原告所有同段1236-3地號土地溝渠（兩邊建有磚造水溝），方流向南邊溝渠排水；
而被告目前排水路線則係先沿同段1236-3地號土地之北側地籍線附近之簡易溝渠（溝渠北邊為水泥構造、溝渠南邊僅以土堆堆高），向西流經同段1227-3、1227-2、12274地號土地之相毗鄰地籍線，至證人柯樹欉所有同段同段1227-6地號土地（見本院卷第97至99頁）後，始改向往南方向往南邊溝渠排水，應可認原告現有排水現況並無窒礙不便之處，且無庸經由第三人所有土地無誤。
⒊觀諸系爭系爭協議書第1條約定：「…中間由張輝雄取得，最西側由張正三取得，且張正三與柯樹欉之間互有侵犯部分由張正三自行排除，張正三無異議。」
等語，且對照證人柯樹欉於105年12月13日本院言詞辯論期日證詞：「…其中1227-6是跟我張正三共有，應有部分一人一半，其餘土地是我單獨所有。
1227-6是我跟張正三買的，我是買水溝路。」
、「要排水，因為下雨時候我的土地都會淹水。」
、「（法官問：水溝路除了你自己的排水外還有無要讓被告排水？）我還有要讓被告排洗衣水。」
、「（法官問：有無要讓原告排水？）那是南邊的路邊，我跟被告買的那塊水溝路並沒有要讓原告排水。」
等語（見本院卷第92頁至第92頁反面），顯見同段1227-6地號土地為被告及證人柯樹欉所共有，則依據民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」
，原告及被告均未能徵得證人柯樹欉之同意，自不能由被告單獨片面提供同段1227-6地號土地作為原告排水之用途。
且原告久居系爭分割前1235地號土地上，對於同段1227-6地號土地已由被告於94年間出售應有部分2分之1予證人柯樹欉乙節，自應知之甚詳，卻於98、99年間興建建物完成後，遲至104年9月16日始依據系爭協議書第3條約定，提起本件訴訟，請求被告建築附圖編號B所示之排水溝，作為其排水用途，已足以令被告陷於窘境。
況且，原告既已自行興建排水溝渠，作為本身自宅排水之用，其另行請求被告建築附圖編號B所示之排水溝，其使用效益不大，而對被告之影響，除衍生興建成本費用影響外，尚影響被告與證人柯樹欉對同段1227-6地號土地之共同管理、處分權利，實有違公平及個案之正義之原則，是依上開說，此部分自應本於誠信原則發展而出之權利失效原則，認其所行使之系爭協議書第3條約定之權利，有違誠信原則，不能發生應有之效果。
㈢原告依系爭協議書第4條約定，請求被告應給付5萬元乙情，為無理由。
⒈原告主張被告於系爭協議書簽訂後隔7年，因急著蓋房子，所以才拆除伊所有房子等情，為被告所不爭執，堪認原告現居住建物業已於98、99年間興建完成，已符合系爭協議書第4條約定：「自立協議書之日起算，拾年內如張正三欲興建房屋時必須補貼張輝雄每間新臺幣壹拾萬元正…」之要件，原告請求被告應依據系爭協議書第4條約定，計付30萬元違約金，自屬有據。
⒉次按，違約金約定過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
又當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例足參。
經查，系爭協議書第4條約定：「自立協議書之日起算，拾年內如張正三欲興建房屋時必須補貼張輝雄每間新臺幣壹拾萬元正，如超過拾年拆除時，拆除費用由張輝雄自行拆除，張正三不用支付任何費用。」
等語，原告既主張被告係於系爭協議書訂立後7年方要求蓋建物，而要求拆除原告所有3間房屋，其時間已經過10分之7，原告本得依據民法第264條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
但自己有先為給付之義務者，不在此限。
他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」
，要求被告全額給付30萬元違約金後，方同意被告拆除其所有3間房屋，但卻未行使同時履行抗辯之意思表示，反而配合被告要求拆除房屋，並享有興建新屋後之使用收益利益，是本院斟酌上情，認依系爭協議書第4條約定計算30萬元違約金，尚屬過高，故認於依照系爭協議書第4條約定所計算之違約金以25萬元為相當，超過部分則屬過高，應予駁回。
⒊復查，被告透過第三人轉交付20萬元予原告，及證人蔡沛璇已交付5萬元款項予原告，並將此交付5萬元款項對原告之權利讓予被告等情，兩造均不爭執，則被告既已共計25萬元款項予原告，被告對原告已無債務存在。
㈣從而，原告依系爭協議書第3條、第4條約定，分別請求被告興建如附圖編號B所示之排水溝，提供其作為排水之用，及請求被告應給付5萬元，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第436之19條第1項規定，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，本件訴訟費用額，審核卷附證物後確定為如主文第2項所示金額。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，核與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第436條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
書記官 林盛輝