北斗簡易庭民事-PDEV,105,斗簡,151,20161227,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 105年度斗簡字第151號
原 告 邱琇羨
訴訟代理人 陳永福
陳松林
被 告 陳錦堂
陳佳儀
上二人共同
訴訟代理人 柳柏帆律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文，此規定於簡易訴訟程序亦有適用，此觀同法第436條第2項規定，即可明瞭。

經查，原告原起訴請求被告陳錦堂應將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上如附圖編號A之墳墓拆除，將土地返還原告。

嗣以被告陳佳儀為系爭墳墓之共有人，於民國105年5月11日具狀追加陳佳儀為被告，經核原告上開追加，合於首揭規定，應予准許。

貳、原告主張： 一、原告於104年7月間，經由拍賣程序取得彰化縣○○鄉○○ 段000地號土地所有權。

詎被告共有先人之墳墓無合法權源 ，占有系爭土地。

為此，依民法第767條規定，提起本件訴 訟。

二、對被告抗辯之陳述：㈠按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制。」

民法第425條之1第1項雖定有明文。

惟查，本條立法意旨所指「…應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地…」，其應僅限於「房屋」繼續使用土地，然墳墓非具有房屋高度之經濟價值，且遷移容易，爰不應擴大適用至「墳墓」繼續使用土地。

㈡系爭土地之拍賣筆錄中並無釋明有其墳墓坐落，係被告類推解釋民法第425條之1第1項之適用，惟用益物權法定主義存立之旨趣需明確合理，如能依一定之公示方法予以公示者，法律才予以承認，因此本院之拍賣筆錄備註中並無釋明，原告起訴之初，非經地政測量鑑界才能知悉系爭墳墓占用面積及占用原告的土地上，因此原告參與拍賣時，該墳墓並無「公示方法」予以公示，並無所謂原告經拍賣受讓或取得時可得而知，而拘束原告。

㈢系爭墳墓上有陽上子孫3大房，除被告陳錦堂及陳佳儀外，應仍有一房為為隱姓家族之後代，繼承權人若干暫不談，按民間習俗建墳出資為家族成員共同出資，與被告答辯狀內容相符稱為：共有；

惟拍賣土地之債務人為陳佳儀個人所有，與民法第425條之1第1項（土地及其土地上之房屋同屬一人所有）之適用法律及要件不符。

按修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。

可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立；

土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地，（參照最高法院98年度台上字第478號判決意旨）。

㈣系爭土地地目為「田」，不得供作「墓地」使用，系爭墳墓之設置顯已違反法律禁止規定（臺灣高等法院臺中分院103 年度上易字第387號判決亦同此旨），依墳墓設置管理條例第2條、第14條、第6條、第10條、及殯葬管理條例第2條、第16條、第70條、第71條等規定，其立法目的，係為促進殯葬設施符合環保並永續經營，所規範者為設置墳墓之事實行為；

且依墳墓設置管理條例第26條規定：「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。

其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣(市)主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」

，及殯葬管理條例第83條規定：「墓主違反第四十條第二項或第七十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期改善；

屆期仍未改善者，得按次處罰；

必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」

足見系爭墳墓之設置亦違反法律規定。

㈤另參照臺灣高等法院95年度重上字第114號民事判決意旨，「所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，即在土地所有權與房屋事實上處分權同屬一人所有之情形下，仍屬民法第425條之1所謂『土地及房屋同屬一人』之類推解釋；

且嗣後建物之事實上處分權人將房屋讓與他人時，亦應符合該條文所定之『僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人』之情事，亦應有民法第425條之1規定推斷土地承買人應默許房屋承買人繼續使用土地之適用。」

可證，實務將民法第425條之1第1項所定「房屋」轉讓之適用，限於已辦理建物保存登記之房屋，至於「違章建築」事實上處分權之轉讓，係類推解釋民法第425條之1第1項之適用，而非逕予適用。

故實務上就民法第425條之1第1項規定之類推適用僅及於「違章建築」，並不及於「墳墓」。

㈥被告無民法第425條之1第1項之適用類推解釋，且適用倘其權利之行使，被告自己所得利益極少（祭祀用），卻因有墳墓在其土地上，造成原告土地價格嚴重下降及受限使用損失甚大；

按權利之使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。

惟原告另提方案，希望被告擇良辰吉日，將墳墓位移到非屬原告土地範圍即可，雙方亦可為和解。

系爭墳墓應該只設置三、四年而已，之前協調時被告稱希望放到九年之後才讓他撿骨，所以還要四、五年，時間太久了。

三、並聲明：被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上 ，如附圖所示之編號A，面積45.95平方公尺之墳墓拆除， 並將土地返還原告。

參、被告等則以： 一、系爭墳墓乃屬土地之定著物，與土地分屬獨立之不動產， 各有獨立之所有權，並不因未辦理保存登記而有不同：㈠按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。

查依原告所提出之系爭墳墓照片以觀，系爭墳墓乃以一座以磚石、水泥混凝土所耩築之建築體，經核當屬民法第66條第1項規定之定著物（即不動產之一種）。

㈡又系爭墳墓未辦理保存登記，依法理應類推違章建築之規定，認屬原始建築人即被告陳錦堂及訴外人陳錦祥所共有，嗣陳錦祥逝世後，由被告陳佳儀所繼承，故系爭墳墓現由被告陳錦堂、陳佳儀所共有。

二、關於系爭土地，兩造間應有法定租賃契約關係存在：查系 爭墳墓確係坐落系爭土地上，然系爭土地原為被告陳佳儀 所有，被告陳佳儀後為系爭墳墓之共有人之一。

系爭墳墓 為定著物，核屬不動產之一種，經衡酌民法第425條之1第1項增訂目的與立法理由，應可類推適用該條規定，以維世 俗常情及系爭墳墓之維護使用，即得認原告自受讓與系爭 土地時起，就系爭墳墓所占有之土地，與被告間已有一法 定租賃契約關係存在，亦即被告陳錦堂、陳佳儀就修築於 系爭土地上之系爭墳墓，於原告取得系爭土地所有權後， 仍得於系爭土地上繼續占有、使用，其情形並不因系爭土 地所有權人之變更而改變。

三、原告不得依民法第767條第1頃前段及中段（所有物返還請 求權、妨害排除請求權）之規定，請求被告拆遷系爭墳墓 ：原告雖為系爭土地之所有權人，然前已認定關於系爭墳 墓坐落於系爭土地部分有法定租賃契約關係存在，被告二 人係屬有權占有，則原告訴請被告二人拆遷系爭墳墓、返 還系爭土地，即非有據。

系爭墳墓為被告陳錦堂及被告陳 佳儀之父親陳錦祥共同設立，祭祀對象為被告陳錦堂、陳 錦祥之父親陳萬付。

四、系爭墳墓亦僅占有系爭土地3%之面積，原告請求並無理由 。

原告提出的補充理由狀，似乎把法定租賃權及法定地上 權混淆了，本件沒有法定地上權的適用。

原告說被告違反 殯葬設置管理條例屬於行政裁罰領域，不涉民事糾紛。

有 無經濟效用部分，被告認為有些事情不是用金錢可以衡量 。

現在讓墳墓繼續存在有其必要性。

並聲明：原告之訴駁 回。

肆、得心證之理由： 一、原告主張其於104年7月間，經由拍賣程序取得系爭748土地 所有權。

詎被告共有先人之墳墓無合法權源，占有系爭土 地如附圖所示編號A部分，面積45.95平方公尺，為此依民 法第767條規定，請求被告應予拆除，將土地返還原告等語 ，並提出土地登記謄本、委託代標契約書、地籍圖、現場 照片、法務部行政執行署彰化分署證明書等影本為證，被 告對上開證物之真正亦不爭執，惟抗辯系爭墳墓乃屬土地 之定著物，系爭土地原為被告陳佳儀所有，被告陳佳儀後 為系爭墳墓之共有人之一。

系爭墳墓為定著物，核屬不動 產之一種，應類推適用民法第425條之1第1項規定，故本件 有法定租賃關係存在，被告非無權占有等語。

二、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋 受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租 賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。

次按稱不動產者，謂土地及其定著 物，民法第66條第1項亦定有明文。

又所謂定著物，係指非 土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的 ，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。

而墳 墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者 ，供後世憑弔之用，且一般墳墓皆由水泥、磚石及泥土構 成，若須拆除，本質上與拆屋性質無異，且若須遷葬尚須 另外找地、依民間習俗擇日，不易遷移，在社會觀念上係 為獨立之物，應屬上開條文所稱之定著物，而為不動產之 一種。

且墳墓定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一 般人所容易知悉其存在，土地受讓人於交易時，即得明知 或可得而知墳墓之所在，自得評估其是否受讓土地及其受 讓之代價，於交易安全並不妨害，故為維持法律秩序之安 定性，考量民法第425條之1規定之立法目的，應得類推適 用上開條文之規定。

四、又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的 ，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用 房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而 將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定 ，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而 無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼 續使用土地。

再按本院四十八年台上字第一四五七號判例 及七十三年度第五次民事庭會議決議闡釋「土地及房屋同 屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷 「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之 租賃關係存在。

該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括 「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與 房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；

並 將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權 第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。

惟必以該房 屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買 後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處 分權能者始足稱之。

(最高法院48年台上字第1457號判例、 89年度台上字第284號判決要旨可資參照)。

足見目前實務 上對於土地及房屋是否屬同一人所有，於不動產屬共有之 情形，並不以土地共有人與房屋共有人須完全相同為前提 。

查依被告之陳述，系爭墳墓為被告陳錦堂及被告陳佳儀 之父親陳錦祥共同設立，祭祀對象為被告陳錦堂、陳錦祥 之父親陳萬付，嗣陳錦祥死亡由被告陳佳儀繼承。

而原告 所有系爭土地原本既屬被告陳佳儀繼承而來，即原應屬陳 錦祥所有，則當初興建系爭墳墓時，被告陳佳儀之被繼承 人陳錦祥應有同意，本質上即可類推適用民法第425條之1 的規定，認為土地及其土地上之墳墓原本同屬一人所有， 在土地受讓人即原告與被告二人間，推定在系爭墳墓在使 用期限內，有租賃關係存在，故被告此部分抗辯應屬有據 。

至於系爭墳墓之設置有無違反殯葬管理條例，乃屬行政 層面之法律問題，與法定租賃權之有無認定無涉。

五、原告另又主張被告自己所得利益極少（祭祀用），卻因有 墳墓在其土地上，造成原告土地價格嚴重下降及受限使用 損失甚大，違反民法第148條第1項規定，惟查，本件墳墓 一開始設置時，土地與墳墓屬同一人所有，並無此問題， 且系爭墳墓係先設置，原告始購買，再者，被告祭祀須年 年祭祀，亦非僅供一時之用，故原告此部分主張尚屬無據 。

再系爭墳墓一開始即客觀存在於系爭土地上，有無占用 系爭土地，經過測量即可知悉，具有一定之公示性，縱使 法務部行政執行署拍賣公告上未記載，此屬執行層面之問 題，不影響系爭墳墓可否取得法定租賃權之認定。

六、綜上，被告之墳墓對原告之系爭土地既有法定租賃權存在 ，即非權占有，則原告依民法第767規定，起訴請求被告 應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖所示 之編號A，面積45.95平方公尺之墳墓拆除，並將土地返還 原告，即屬無據，應予駁回。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 陳瑶芳