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臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 105年度斗簡字第196號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
鄭資華
被 告 葉葳葳（原姓名葉薇薇）
訴訟代理人 胡榮駿
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣5,830元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張： 一、原告對債務人謝匡海已取得本院所核發之102年度司執字第 00000號債權憑證在案，謝匡海應清償原告新臺幣（下同） 369,000元及依執行名義應清償之利息。
二、原告屢經催討，謝匡海皆未清償，當原告調查謝匡海之財 產資料時，得知被告於84年11月10日以讓與為登記原因， 取得謝匡海如附表所示不動產（下稱系爭不動產）最高限 額抵押權，致原告於本院101年度司執字第44795號強制執 行案件因執行無實益而不能受償。
三、系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因罹於15年時效而 消滅，且被告於5年內未實行其抵押權，系爭最高限額抵押 權業已消滅，又謝匡海復怠於行使回復原狀之權利，債權 人因保全債權，得以自己名義，行使權利。
四、原告認為本件時效並未中斷，不爭執被證一之真正，但原 告認為與本件抵押權無關。
五、爰依民法第242條、第767條、第880條、第881條之15提起 本件訴訟，並聲明：被告應將附表之最高限額抵押權設定 登記塗銷。
貳、被告則以： 一、謝匡海於81年間為清償第三人洪茂榮之債務，乃誘以共同 開發田中段土地利益，向被告借款1,000萬元，並約定利息 為無，同時簽發面額相同之本票乙紙（票號067567）。
且 於84年10月21日將系爭土地設定如附表編號2之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權）予被告以作為擔保（原本登記在 被告配偶胡榮駿員工洪茂榮之名下，洪茂榮離職，故改登 記在被告名下），最高限額抵押權權利期間為81年5月1日 起至86年4月30日止。
直至96年間第一順位抵押權人臺中商 業銀行股份有限公司聲請本院以96年度執字第18253號拍賣 彰化縣○○段0000○○○○○○○○○0000地號土地後， 被告始於96年9月間聲請參與分配，惟嗣後因拍賣不足清償 ，被告未獲分配。
又原告於101年聲請本院以101年度司執 字第44795號再次拍賣彰化縣○○段0000○0000地號土地， 亦無效果。
由於謝匡海亦積欠被告之配偶胡榮駿數仟萬元 債務，且胡榮駿亦已向臺灣臺北地方法院對謝匡海聲請本 票裁定准許強制執行在案，嗣經謝匡海向臺灣新北地方法 院提起確認債權不存在之訴後，雙方始以200萬元達成和解 筆錄，並約定自104年5月1日起，按月於每月1日清償10萬 元，至全部清償完畢為止。
而被告亦於102年間同時多次委 託胡榮駿至謝匡海位於臺北市和平東路住處，催討本件借 款1,000萬元，否則將聲請拍賣謝匡海之土地，惟謝匡海均 稱其目前無能力，須待105年底其國外貨款匯入再一起處理 ，故雙方乃於105年2月27日約定並由謝匡海於上開本票背 面書寫：「本件本人同意於105年7月31日或105年12月31日 前付借款人葉薇薇新台幣參佰萬元整（以美金帳戶付款） 倘本件付款完成，則此債務視為清償，債權人應同時塗銷 抵押權登記。
謝匡海105.2.27」字樣。
二、故系爭抵押權所擔保之1,000萬元借款債權並未清償，且被 告除於96、101年曾向本院聲請參與分配外，亦於102年5月 至105年2月27日間委託胡榮駿當面向謝匡海催討，而謝匡 海除要求緩期清償並親筆書立如上開同意文書（承認）， 因此依最高法院26年渝上字第353號判例、民法第125條第1項、第129條第1項第1及2款、第137條第1項等規定，被告 亦已於96、101年間向本院聲請參與分配，已生時效中斷之 效果。
退步言之，縱認債權或抵押權時效已完成（假設語 氣，被告否認之），謝匡海明知時效完成之事實而仍為時 效完成後所為之承認，雖無中斷時效之可言，然於時效完 成後拋棄時效非法所不許。
謝匡其承認自可認為拋棄時效 利益之明示之意思表示，而時效完成之利益一經拋棄，即 回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒 絕給付。
因此，謝匡海對於被告既無主張時效消滅之權利 可言，原告即無有依民法第242條代位行使權利之餘地。
三、並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：一、原告主張其對對債務人謝匡海已取得本院所核發之102年度司執字第40853號債權憑證，被告於84年11月10日以讓與為登記原因，取得謝匡海如附表所示不動產最高限額抵押權等情，有原告提出之土地登記謄本、債權憑證、分配表等影本、彰化縣田中地政事務所函覆之土地登記謄本及異動索引、暨被告提出之土地登記申請書、土地他項權利移轉契約書影本為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。
二、原告主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因罹於15年時效而消滅，且被告於5年內未實行其抵押權，系爭最高限額抵押權業已消滅等語，被告則否認時效已消滅，抗辯被告除於96、101年曾向本院聲請參與分配外，謝匡海於105年2月27日承認被告之債務，並同意清償，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付等語。
按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付(最高法院50年台上字第2868號民事判例要旨參照)。
查本件姑且不論被告有無於96、101年向本院聲請參與分配，被告抗辯謝匡海於105年2月27日承認被告之債務，並同意清償乙節，業據被告提出被證一謝匡海所寫之同意清償證明書影本為證，且經證人謝匡海到場證稱屬實，堪認被告此部分之抗辯為真實。
謝匡海既於105年2月27日承認被告之債務，並同意清償，則即便被告之前對謝匡海之債權已時效消滅，然依前揭判例要旨，明知時效完成之事實而仍為承認行為，時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
三、本件被告既係代位謝匡海提起本件訴訟，然被告對謝匡海之抵押權所擔保之債權時效既尚未消滅，謝匡海即無權請求被告塗銷系爭抵押權，被代位人既無此權利，從而，原告基於代位之法律關係，起訴請求被告應將附表之最高限額抵押權設定登記塗銷，即屬無據，應予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
書記官 陳瑶芳
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│附表 │
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│編│不動產│地號、地目、面積、權利範圍 │抵押權設定收件年期及│所有人│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間 │
│號│種類 │ │字號、登記日期、登記│ │（新臺幣元） │ │、設定權利│ │
│ │ │ │原因、設定權利範圍 │ │ │ │範圍 │ │
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│1 │土地 │彰化縣○○鎮○○段0000地號、│84年田字第008405號、│謝匡海│最高限額 │葉葳葳 │謝匡海、全│自81年5月1日起至│
│ │ │地目建、面積36平方公尺、權利│84年11月10日、讓與、│ │10,000,000元 │(原姓名 │部 │82年4月30日止 │
│ │ │範圍1分之1 │權利範圍1分之1 │ │ │葉薇薇) │ │ │
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│2 │同上 │彰化縣○○鎮○○段0000地號、│同上 │同上 │最高限額 │同上 │同上 │同上 │
│ │ │地目建、面積39平方公尺、權利│ │ │10,000,000元 │ │ │ │
│ │ │範圍1分之1 │ │ │ │ │ │ │
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