設定要替換的判決書內文
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
107年度斗簡字第123號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 李宜芳
張智賢
粘舜強
被 告 劉世春
陳秀燕即陳燕嬌
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。
其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。
對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。
又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年臺上字第1421號民事判決意旨參照）。
查本件原告係聲明請求被告塗銷原告所有如附表所示2筆土地（下稱系爭土地）所設定之抵押權，參諸前述，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟，又查，系爭土地係坐落在彰化縣，從而，自應專屬於系爭土地所在地法院即本院管轄，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款規定定有明文。
此規定於簡易訴訟程序亦適用之，此觀民事訴訟法第436條第2項規定自明。
查本件原告起訴時聲明原為：「㈠確認被告劉世春與陳秀燕即陳燕嬌（下稱陳秀燕）就被告劉世春所有系爭土地於收件日期為民國（下同）84年彰田字第1375號及登記日期84年6月13日所設定之新臺幣（下同）86萬元抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。
㈡被告陳秀燕應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告等共同負擔。」
等語。
嗣於105年10月5日民事訴之追加狀追加訴之聲明為：「被告等應將於105年2月24日就系爭672之4地號土地、系爭672之6地號土地、系爭672之9地號土地、同段672之11地號土地、面積86平方公尺、設定權利範圍全部（下稱系爭672之11地號土地），共同擔保連帶債權163,395元之抵押權登記，予以塗銷。」
等語，核與前開規定相符，應予准許。
三、被告劉世春經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲明，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告劉世春向原告申請信用貸款使用，迄107年4月止，共積欠本金387,051元，並由原告取得執行名義在案。
嗣經原告調閱被告劉世春之相關資料，發現被告劉世春所有系爭土地業已於民國（下同）84年6月13日設定新臺幣（下同）86萬元抵押權（下稱系爭抵押權，收件日期為84年彰田字第1375號）予被告陳秀燕即陳燕嬌（下稱陳秀燕），而系爭抵押權存續期間為84年5月30日至86年5月29日，距今皆已逾20年。
而原告就系爭土地聲請強制執行時，被告陳秀燕未曾行使抵押權或聲明參與分配，顯見系爭抵押權應已不存在，僅是未為塗銷。
被告陳秀燕未為塗銷系爭抵押權之行為，已導致原告聲請拍賣系爭土地時，因系爭抵押權未為塗銷，致使強制執行無實益，進而使原告之上開債權處於不安狀態，而此不安狀態，可藉由確認判決除去，原告自有提起確認系爭抵押權不存在之法律上利益，合先敘明。
㈡本件原告之聲明僅係單純確認系爭抵押權因時效消滅而不存在，對於被告二人間之債權存在與否不予以爭執。
而依民法第277條規定及參照最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號民事判例意旨，被告等字應就系爭抵押權所擔保債權存在（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細紀錄等，是否確有借貸之事實）負舉證之責。
且因被告等就上開舉證事實，較原告容易取得，更應由被告等負擔，方符合正義公平原則。
㈢另依照民法第880條、第125條、第242條等規定，被告陳秀燕未曾行使系爭抵押權，且系爭抵押權之清償日迄今亦已逾15年，且被告陳秀燕於上開抵押權所擔保債權罹於消滅時效後，又超過5年未曾行使抵押權，則系爭抵押權應已消滅，被告陳秀燕自應塗銷系爭抵押權之設定登記；
此外，因被告劉世春迨於行使其權利，並對於原告之上開債權有所妨害，原告自得確認系爭抵押權不存在，並代位被告劉世春訴請被告陳秀燕應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈣鈞院106年度員簡字第284號民事判決所採取之法律見解，僅係針對強制執行程序中之已逾消滅時效之擔保物權，執行處得逕自於分配表中依照其擔保金額分配之，若其他債權人對於分配表不服，得另行訴請分配表異議之訴，與本案單純就已逾消滅時效之抵押權訴請塗銷之情況不同。
而參照臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第200號民事判決意旨，所謂實行抵押權不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內，抵押權人須聲請強制執行拍賣抵押物或於其他債權人聲請強制執行時聲明參與分配，其請求權時效才得以中斷，本件被告陳秀燕未向被告劉世春聲請強制執行，亦未於其他債權人聲請強制執行程序中聲明參與分配，系爭抵押權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，且又超過5年未曾行使抵押權，則系爭抵押權應已消滅，被告陳秀燕自應塗銷系爭抵押權之設定登記，於法有據。
此外，對於訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商銀）曾經對被告劉世春聲請清償債務之強制執行（即本院102年度司執字第28057號卷宗）乙情，沒有意見。
㈤並聲明：⒈確認被告二人間系爭抵押權不存在。
⒉被告陳秀燕應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告部分辯稱：㈠被告劉世春部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作任何聲明或陳述。
㈡被告陳秀燕部分：1.被告劉世春於84年間積欠伊86萬元，並以系爭土地設定系爭抵押權予伊，迄今已23年，此段期間，被告劉世春行方不明，伊也曾多次尋找被告劉世春，併分別於103年2月25日、同年3月10日寄送存證信函予被告劉世春收受，請求被告劉世春償還上開借款債務。
2.另前於93年，經向被告劉世春催討上開借款債務後，被告劉世春於93年11月5日書立借款借據乙紙予伊，同意將坐落彰化縣社頭鄉仁雅村7鄰員集路1段845的土地歸伊所有。
3.請鈞院參酌另案103年度斗簡字第27號確認抵押債權不存在等事件確定判決內容。
另提出借據正本一份，證明被告二人間確有借貸關係。
且對於中國信託商銀曾經對被告劉世春曾聲請清償債務之強制執行乙情，沒有意見。
4.並為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告劉世春與陳秀燕就系爭土地設定系爭抵押權，並約定存續期間自84年5月30日起至86年5月29日止等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第一類謄本（地號全部）、土地登記第一類謄本（他項權利個人全部）等件（部分為影本）為證，且為被告陳秀燕所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
㈡原告復主張原系爭抵押權之請求權於101年5月30日即已罹於15年時效期間而消滅，被告陳秀燕未於該債權請求權時效完成後5年間即106年5月29日以前，實行其抵押權，依民法第881條之15之規定，系爭抵押權應已消滅等節，為被告陳秀燕所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件應審究者厥為：系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權是否已罹於時效或除斥期間而不存在？原告得否據此請求被告陳秀燕塗銷就系爭土地所為之系爭抵押權登記？茲分述如下：⒈被告陳秀燕對於被告劉世春之86萬元借款返還請求權並未於時效，且被告陳秀燕亦無符合未於5年內實行系爭抵押權之情形，系爭抵押權並未消滅：①按請求權，因15年間不行使而消滅；
消滅時效，自請求權可行使時起算；
民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。
次按消滅時效，因請求、承認而中斷，亦因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第129條第1項第1、2款、第2項第5款規定甚明。
②原告對於對於被告二人間確有86萬元之借款債權債務關係乙情並不爭執，且觀諸被告陳秀燕所提出借款借據已載明：「本人劉世春民國84年向陳秀燕借八十六萬整、利息百分之一計算、經劉世界調解後、無力償還、彰化縣社頭鄉仁雅村7鄰員集路一段845的土地歸陳秀燕、特立此據。」
等語，此有93年11月5日之借款借據影本1紙在卷足參，堪認被告二人間確有86萬元之借款債權債務關係，且該6萬元之借款債權復因被告劉世春於93年11月5日承認後，應重新起算，故系爭抵押權所擔保債權之請求權時效應至108年11月4日止，原告雖主張系爭抵押權所擔保之債權請求權時效最長應自系爭抵押權所記載存續期間之86年5月29日起算云云，顯與事實不符而不可採。
③又85年10月9日修正後之強制執行法第34條第2、3、4、5項（即現行法）規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。
執行法院知有前項債權人者，應通知之。
知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。
經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。
其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。
第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。
執行法院於有第一項或第二項之情形時，應通知各債權人及債務人。」
。
強制執行法第34條之修正理由為「普通債權人就附有優先受償權負擔之標的物聲請強制執行時，如執行所得金額清償有優先受償之債權後，無賸餘之可能者，其結果，對普通債權人既無得受清償之實益，其強制執行之聲請，不應准許。
反之，如有賸餘之可能，普通債權人即有受償之實益，其強制執行即應准許。
且優先受償權人就執行之金額既獲優先受償，則執行之結果，對其亦屬有益無害，自不許任意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。
爰依本條第2、3項明定優先受償權人應聲明參與分配，不為此聲明者，執行法院應依職權將之列入分配，期能貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。」
。
依上開修法理由意旨可知，對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，須於該標的物之強制執行程序中受分配，且擔保物權於強制執行程序後消滅。
本件經本院依職權調閱本院102年度司執字第28057號清償債務之強制執行卷宗，足認中國信託商銀於102年7月11日曾就被告劉世春所有系爭土地聲請強制執行，自應適用前開修正後強制執行法第34條第2、3、4、5項之規定，抵押權屬於擔保物權之一，從而，於本院102年度司執字第28057號強制執行程序或系爭土地後續強制執行中，不論被告陳秀燕是否取得准許拍賣抵押物之裁定，亦不論被告陳秀燕是否聲明參與分配，依法均視為被告陳秀燕於該強制執行程序實行系爭抵押權。
準此，被告陳秀燕依法視為已於前述強制執行程序實行系爭抵押權，應認與民法第129條第2項第5款「開始執行行為」之規定相符，而發生中斷請求權時效之效果，且發生中斷時效之時點應以本院民事執行處102年9月12日彰院恭102司執孟字第28057號函文所定詢價之詢問時間點即102年9月25日為準。
從而，系爭抵押權尚未消滅，堪可認定。
三、綜上所述，系爭抵押權暨所擔保之債權均仍存在，原告依民法第242條、第767條第1項等規定，訴請確認被告二人間就系爭土地所設定系爭抵押權不存在，並訴請被告陳秀燕應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 林盛輝
┌───────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表 │
├─┬──┬──────┬─────┬─────┬───┬───┬───┬───┬───┬────┬───┬──────┤
│編│不動│地號、面積、│抵押權收件│權利種類、│登記日│擔保債│權利人│義務人│所有權│抵押權存│清償日│利息、遲延利│
│號│產種│權利範圍 │年期及字號│登記原因 │期 │權總金│、債權│、債務│人 │續期間 │期 │息、違約金 │
│ │類 │ │ │ │ │額 │額比例│人、債│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │務額比│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │例 │ │ │ │ │
├─┼──┼──────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼──────┤
│1 │土地│彰化縣社頭鄉│彰化縣田中│抵押權、設│84年6 │新臺幣│陳秀燕│劉世春│劉世春│自84年5 │依照各│均無 │
│ │ │仁雅段305地 │地政事務所│定 │月13日│（下同│即陳燕│、全部│（權利│月30日至│個契約│ │
│ │ │號土地、152.│84年田字第│ │ │）86萬│嬌、全│ │範圍：│86年5月 │約定 │ │
│ │ │57平方公尺、│004621號 │ │ │元 │部 │ │1/4） │29日 │ │ │
│ │ │1/4 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼──────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼──────┤
│2 │土地│彰化縣社頭鄉│彰化縣田中│抵押權、設│84年6 │新臺幣│陳秀燕│劉世春│劉世春│自84年5 │依照各│均無 │
│ │ │仁雅段311地 │地政事務所│定 │月13日│（下同│即陳燕│、全部│（權利│月30日至│個契約│ │
│ │ │號土地、27.7│84年田字第│ │ │）86萬│嬌、全│ │範圍：│86年5月 │約定 │ │
│ │ │3平方公尺、 │004621號 │ │ │元 │部 │ │250/10│29日 │ │ │
│ │ │250/10,000 │ │ │ │ │ │ │,000）│ │ │ │
└─┴──┴──────┴─────┴─────┴───┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴──────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者