北斗簡易庭民事-PDEV,107,斗簡,207,20190226,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
107年度斗簡字第207號
原 告 蕭家瑜
訴訟代理人 詹閔智律師
被 告 羅靖閔
訴訟代理人 劉淑華律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年1月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就如附表一所示之不動產，於民國98年3月17日以彰化縣田中地政事務所收件字號田資字第011920號所為最高限額抵押權所擔保之債權請求權不存在。

被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

被告不得持本院106年度司拍字第168號拍賣抵押物裁定對原告為強制執行。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

(一)原告於民國98年3月17日以所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地）設定如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，被告並向本院聲請拍賣系爭土地（本院106年度司拍字第168號民事裁定），被告於聲請拍賣抵押物時稱：「相對人於98年3月17日向聲請人借款新台幣40萬元，並以前述不動產為擔保，設定最高限額抵押權48萬元抵押權經登記在案。

未料屆期不為清償…。」

，作為聲請拍賣抵押物聲明，並提出附表二編號2所示之本票（下稱系爭98年本票）乙紙主張作為借款憑證。

本院並以106年度司拍字第168號裁定准予拍賣系爭土地。

(二)兩造素不相識，且未曾於98年3月17日向被告借款40萬元，而被告亦未曾如數交付原告款項；

則原告既已否認有金錢借貸關係（含被告所稱8分利利息約定）、金錢交付等事實，則原告就雙方間是否存有40萬元金錢借貸關係、被告是否有交付40萬元之事實，依法當由被告負舉證責任。

(三)被告固提出系爭98年本票作為借款憑證聲請拍賣系爭土地，惟票據為無因證券，交付票據原因甚多，非僅由原告交付票據即得證明兩造間存有金錢借貸關係。

(四)系爭98年本票發票日係98年3月17日，則系爭98年本票顯逾上開3年時效，原告當可拒絕給付，被告即不得再為請求，則系爭抵押權所擔保之債權顯不存在，被告當不得以上開裁定對原告聲請拍賣系爭土地。

(五)系爭抵押權擔保之債權既不存在，業如前述，則基於抵押權從屬性，系爭抵押權當然不存在，則原告當得依民法767條第1項請求被告塗銷系爭抵押權登記。

(六)訴外人羅國民於本院106年度司促字第8364號支付命令案件提出之「民事聲請支付命令狀」，亦提出相同40萬元本票即票號WG0000000號作為憑證，並載明「蕭家道向羅國民借錢」，並主張40萬元債務係存於訴外人羅國民與訴外人蕭家道間；

則就本案被告主張之40萬元金錢借貸關係是否存在已有可疑，益徵被告所辯為無理由。

(七)對被告抗辯之陳述：1.被告如主張系爭98年本票其中30萬元為被告自銀行提領，被告應提出其與羅國民間之金錢流向；

另被告年紀21歲，應該沒有如此龐大的金錢。

2.兩造案件眾多，羅國民與被告就相同本票或支票均主張為債權人，同一權利不同主張，既然羅國民在他案主張本案本票之債權為其所有，被告不得為相反的主張，單一權利造成數個判決之歧異。

3.被告於本院107年斗簡字第39號案件，其中107年4月民事答辯狀明確記載系爭98年本票相關借款是蕭家道與陳素卿向羅國民借款。

該件訴訟代理人是羅國民，足以證明羅國民已經主張系爭98年本票之40萬元債權為其所有，被告為該案的當事人亦同意上開主張。

足證明被告與前案訴訟主張不同，應受前案陳述拘束。

(八)並聲明：1.確認被告對原告所有如附表一所示土地，於98年3月17日由彰化縣田中地政事務所以田資字第011920號收件登記之最高限額抵押權所擔保之債權請求權不存在，應予以塗銷。

2.被告不得持本院106年度司拍字第168號拍賣抵押物裁定對原告為強制執行。

二、被告則以：

(一)原告與蕭家道為兄弟關係，蕭家道與陳素卿為配偶關係，原告、蕭家道、陳素卿3人共同經營家庭工廠，從事織襪產銷業務。

原告與蕭家道共同管理、維修機台，蕭家道與陳素卿共同管理原料、產品之進出貨及款項收支，3人輪班製造、銷售織襪產品，並設立喬惟企業社，推由陳素卿登記負責人。

喬惟企業社設於彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號，為營業所兼全家人之生活處所。

(二)被告父親羅國民也在社頭鄉經營家庭工廠，從事織襪產銷業務，彼此相識多年。

因同業間短期資金借貸，都是按8分利計算，借款10萬元月息2,400元，並無任何財產徵信調查或抵押設定，最多也只是交付支票或本票，屆期提示票據清償借款，本件兩造間借貸關係的資金，被告都交給羅國民全權處理。

(三)因織襪產業景氣不佳，喬惟企業社收入有限，入不敷出。原告及蕭家道名下土地均為共有，持分僅1200分之25，難以向金融機構抵押借款。

原告與蕭家道、陳素卿為應付家庭開銷及更新機台設備，經常透過羅國民向被告周轉資金。

於97年間起，被告才要求提供擔保品辦理抵押權設定。

兩造間借款情形如下：1.97年10月6日自陽信銀行戶名：羅國民000000000-0帳號提領40萬元，交付借款後取得由蕭家道、陳素卿共同簽發如附表二編號1之本票1紙（下稱系爭97年本票），並以蕭家道所有坐落彰化縣○○鄉○○段○00○00地號、新埤清段447、460地號，權利範圍均為2400分之25土地四筆，設定抵押權給被告。

2.98年3月17日自陽信銀行戶名羅國民000000000-0帳號提領30萬元，連同家中現金10萬元，合計40萬元，交付借款後取得由原告與蕭家道、陳素卿共同簽發系爭98年本票。

並以原告所有系爭土地、權利範圍均為2400分之25土地1筆，設定抵押權給被告。

兩造於98年2月25日土地抵押權設定契約書約定擔保債權總額48萬元擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證。

擔保債權確定期日自98年2月25日起至104年2月24日止。

嗣於98年3月13日變更契約書，變更登記次序，並增加義務人兼債務人蕭家道。

3.從借款時起，原告一直是透過蕭家道及陳素卿交付借款利息給羅國民，利率是按8分利計算。

上開兩筆借款80萬元，每月應付利息19,200元。

原告起先是以蕭家道名義簽發支票，按月給付利息2萬元給被告；

後來陸續又有其他遠期支票貼現，增加借款金額，改以陳素卿即喬惟企業社名義簽發支票，按月給付利息3萬元給被告。

104年1月至12月份，每月3萬元之利息支票均如期兌現。

4.期間蕭家道及陳素卿曾向羅國民購買織襪機2台，放在喬惟企業社由原告操作使用。

織襪機台之買賣價金欠款羅國民並無收取利息。

蕭家道為解決資金困境，於105年7月20日將坐落彰化縣○○鄉○○○段○000地號土地，權利範圍80535分之3182出售與羅國民。

羅國民支付訂金20萬元後，代償蕭家道對社頭鄉農會貸款餘額1,312,769元。

扣除其他稅捐、登記所需費用後，羅國民又將陳素卿即喬惟企業社名義簽發2張面額合計10萬元之支票2紙交給蕭家道，雙方結清土地買賣價款後才過戶，產權移轉登記。

5.惟自105年8月9日起，陳素卿即喬惟企業社之支票因存款不足退票，無法支付原告與蕭家道、陳素卿之借款利息。

兩造確認借款本息尚欠130萬元。

(四)按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。

民法第320條有明文規定。

本件被告與原告、蕭家道、陳素卿之借款往來，都是以票據作為借貸證明及清償工具。

原告收到借款後，除了簽發系爭98年本票外，還背書擔保陳素卿即喬惟企業社所簽發附表二編號3之支票乙紙，其餘都以蕭家道、陳素卿即喬惟企業社之支票按月支付利息。

自105年8月9日起陳素卿即喬惟企業社之支票退票後，就未再支付利息。

被告與原告、蕭家道、陳素卿3人間之借款往來本息尚欠130萬元，其中原告之借款至少還有60萬元尚未清償。

原告交付之票據並未兌現，借款債務仍不消滅。

按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。

民法第873條有明文規定。

被告自得依法行使抵押權，拍賣抵押物受償。

(五)被告與羅國民是父子關係，被告很早就把金錢交給羅國民處理，從兩造間借貸關係成立、提款及簽發本票、設定抵押權時間接近可以看出關聯性。

被告都將現金交付給羅國民，至於被告的資金是勞力所得或是其他親友贈與或其他投資並非重點。

羅國民與被告是父子關係，因為羅國民不知法律關係，在原告起訴後並應訴時用口語表達才沒有區分羅國民與被告誰才是債權人，但本件原告起訴後，羅國民與被告已經了解法律規定，就本件債權已經確立債權人是被告。

在其他訴訟案件當中也會一併更正陳述，絕對不會造成一筆債權有二個債權人重複行使權利。

依本院107年度斗簡字第39號判決，該案判決借貸關係資金流向，與抵押設定內容是相同的。

兩造之間的債權人到底是羅國民還是被告，應以最後的事實陳述為準。

(六)並聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執事項：

(一)原告共有如附表一所示之土地，曾於98年間設定系爭抵押權予被告。

(二)蕭家道、陳素卿於97年10月6日共同簽發附表二編號1所示之本票（下稱系爭97年本票）。

(三)原告與訴外人蕭家道、陳素卿共同簽發系爭98年本票。

(四)被告於106年11月1日向本院聲請強制執行拍賣抵押物，經本院以106年度司拍字第168號裁定准予拍賣系爭土地。

(五)原告蕭家瑜及訴外人蕭家道、陳素卿於106年11月29日向被告提起確認本票債權不存在訴訟，主張系爭97年、98年本票債權不存在，經本院北斗簡易庭以107年度斗簡字第39號判決駁回原告之訴，理由略以：1.原告3人於97年10月6日、98年3月17日當日，分別簽發系爭一、二本票（即系爭97、98年本票，下同）之原因，當係為向羅國民借款各40萬元所為，且原告蕭家道、陳素卿事後亦多次與羅國民有相關票款之往來，則羅國民與被告既非同一人，顯見被告是於106年8月28日之後，才自羅國民處，受讓系爭一、二本票各40萬元之債權。

2.系爭一、二本票之發票日分別為於97年10月6日、98年3月17日，均未載到期日，依票據法第120條第2項規定應視為見票即付，而被告或其前手羅國民前未向原告三人提示系爭一.、二本票，則系爭一、二本票之票據上權利，分別至100年10月5日、101年3月16日止，依上開票據法規定，系爭一、二本票2紙之票據請求權已因被告或其前手羅國民未於3年間行使而歸於消滅。

該案原告等人提起上訴後又撤回上訴而告確定。

(六)陳素卿即喬惟企業社曾簽發附表二編號3之支票，並由原告背書後交由被告之父羅國民收執。

(七)羅國民曾於106年9月25日以系爭支票向本院聲請核發支付命令請求原告給付票款，經原告聲明異議後，由本院北斗簡易庭以106年度斗簡字第294號清償債務事件受理在案，並判決駁回羅國民之訴，理由略以：被告於系爭支票背書時，系爭支票未載發票日，欠缺絕對必要記載事項，應屬無效票據，原告自不得執系爭支票向被告請求給付票款。

又系爭支票之票據債務既不存在，且原告不能證明被告係系爭支票債務之保證人，是原告依保證契約請求被告清償票款，亦屬無據。

該判決未經上訴而確定。

(八)羅國民曾於106年9月26日持系爭98年本票，向本院對原告及蕭家道、陳素卿核發支付命令，經本院以106年度司促字第8364號核發支付命令，經債務人三人異議，視為起訴，因羅國民未繳納裁判費，而駁回其訴。

四、本院之判斷

(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，如不訴請確認，則系爭抵押權之擔保債權存否無法明確，而原告為被告之債務人，系爭土地亦為原告清償被告債權之擔保，系爭土地有無系爭抵押權之負擔存在，將影響被告之債權是否能聲請法院強制執行系爭土地而受償，原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，揆之前開說明，原告提起本本件確認之訴以排除此項危險，顯有即受確認判決之法律上利益，核與上開規定無違，合先敘明。

(二)次按「抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；

倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性」、及按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

上訴人主張系爭抵押權之設立登記非其同意辦理，否認系爭抵押權及所擔保債權存在，請求確認該抵押權及債權法律關係不存在，即應由主張該抵押權及債權存在之被告即被上訴人負舉證責任」，此有最高法院105年度台上字第798號、104年度台上字第363號判決意旨可資參照。

可知，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責。

(三)又按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，於約定之原債權確定期日屆至者而確定」「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。

但不得逾原約定最高限額之範圍」，民法第881條之4第1項、第881條之12第1項第1款、第881條之13分別定有明文。

又依民法第881條之12第1條第1款及第881條之13之規定可知，於確定期日屆至時，債務人、抵押人及抵押權人都可以請求確定最高限額抵押權之債權數額，但不得逾越最高限額抵押權所約定之範圍。

查系爭抵押權所約定之確定期日為「98年2月25日至104年2月24日」，自僅能擔保此期間內所發生之債權。

(四)另按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

是以消費借貸契約須有金錢之交付及借貸意思表示之相互一致。

被告主張原告曾與其成立消費借貸契約，既為原告所否認，則被告就關於消費借貸契約已成立生效之事實，自應負舉證責任。

經查，被告主張原告確有積欠被告金錢，無非以其所提附表二之本票2紙及支票1紙為據。

惟查，支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決要旨參照）。

被告徒以附表二之票據，自難以證明原告與被告間確有消費借貸之關係存在。

況附表二編號1之本票，原告並非共同發票人。

此外，被告並未舉證證明原告與被告間有何金錢之交付及借貸意思表示相互一致等情，自難認兩造間確有消費借貸之法律關係存在。

(五)再最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。

是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年度台上字第557號判決參照）。

又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。

此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決參照）。

查系爭抵押權約定擔保債權確定期日為自98年2月25日起至104年2月24日止，有土地登記謄本在卷可稽，而該確定期日既已於104年2月24日屆至，則系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定。

再依96年3月28日增訂同年9月28日生效之民法第881條之14規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」

又上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

故系爭抵押權於擔保債權確定期日屆滿時，已變為僅就確定時即104年2月24日存在之原債權、利息、遲延利息、違約金，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。

(六)另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。

故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。

查系爭附表二編號2之98年本票，原告雖為共同發票人，惟原告曾於106年11月29日向被告提起確認本票債權不存在訴訟，主張系爭98年本票債權不存在，經本院北斗簡易庭以107年度斗簡字第39號判決駁回原告之訴，該案判決理由認定系爭98年本票債權人原係訴外人羅國民，被告係於106年8月28日之後，才自羅國民處受讓系爭98年本票債權，而系爭98年本票未載到期日，依票據法第120條第2項規定應視為見票即付，被告或其前手羅國民前未向原告提示系爭98年本票，則系爭98年本票之票據上權利，至101年3月16日止，依上開票據法規定，其票據請求權已因被告或其前手羅國民未於3年間行使而歸於消滅，且為兩造所不爭執（見不爭執事項(五)），又被告未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5年內（即106年3月16日前）實行其抵押權，是系爭抵押權亦已因5年之除斥期間經過而消滅。

(七)至附表二編號3之支票一紙，雖為原告所背書，然訴外人羅國民曾於106年9月25日以附表二編號3之支票向本院聲請核發支付命令請求原告給付票款，經原告聲明異議後，由本院北斗簡易庭以106年度斗簡字第294號清償債務事件受理在案，並以蕭家瑜於上開支票背書時，上開支票未載發票日，欠缺絕對必要記載事項，應屬無效票據，羅國民自不得執上開支票向蕭家瑜請求給付票款。

又上開支票之票據債務既不存在，且羅國民不能證明蕭家瑜係上開支票債務之保證人，是羅國民依保證契約請求蕭家瑜清償票款，亦屬無據等理由，判決駁回羅國民之訴，該判決未經上訴而確定等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項(六)、(七)）。

是附表二編號3之支票，其債權人顯為訴外人羅國民，而非被告羅靖閔，且為無效票據，亦無從讓與任何人，被告對於原告自無附表二編號3之支票債權存在。

(八)此外，被告復未舉證證明於系爭抵押權擔保債權確定期日內，對原告有何債權存在。

準此，已確定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權及其請求權既不存在，基於從屬性原則，已確定之系爭最高限額抵押權亦不存在，惟最高限額抵押權之登記仍然存在，原告對於系爭土地所有權之行使當有妨礙，原告自得請求抵押權人即被告將系爭抵押權登記塗銷，故原告本於系爭土地所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。

五、綜上所述，原告請求確認被告就系爭土地於98年3月17日以彰化縣田中地政事務所收件字號田資字第011920號所為設定系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在；

被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷，暨訴請被告不得持本院106年度司拍字第168號拍賣抵押物裁定對原告為強制執行，均為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 沙小雯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 陳瑶芳

附表一
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│不動產│地號、面積  │所有權人暨權利範圍│抵押權設定登記收件年│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│擔保債權確定期日│
│種類  │            │                  │期、登記日期、設定權│（新臺幣元）  │        │          │                │
│      │            │                  │利範圍              │              │        │          │                │
├───┼──────┼─────────┼──────────┼───────┼────┼─────┼────────┤
│土地  │彰化縣社頭鄉│蕭家瑜、1200分之25│98年田資字第11920號 │最高限額      │羅靖閔  │蕭家瑜    │自98年2月25日起 │
│      │埤清段86地號│                  │、98年3月17日、權利 │480,000元     │        │          │至104年2月24日止│
│      │、7,701.45平│                  │範圍1200分之25      │              │        │          │                │
│      │方公尺      │                  │                    │              │        │          │                │
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附表二
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│編│發票日（民國│票據種類  │發票人    │票面金額（新│到期日│            │
│號│）          │票據號碼  │          │ 臺幣）     │      │            │
├─┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│１│97年10月6日 │本票      │蕭家道、  │40萬元      │未記載│            │
│  │            │TH343753  │陳素卿、  │            │      │            │
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│２│98年3月17日 │本票      │蕭家道、  │40萬元      │未記載│            │
│  │            │WG0000000 │陳素卿、  │            │      │            │
│  │            │          │蕭家瑜    │            │      │            │
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│３│105年8月10日│支票      │陳素卿即喬│20萬元      │      │背書人      │
│  │            │AW0000000 │惟企業社  │            │      │蕭家瑜      │
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