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臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
107年度斗簡字第251號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 徐中一
呂建達
被 告 沈國柱
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。
其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。
對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。
又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年臺上字第1421號民事裁判意旨參照）。
另請求確認系爭抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之法院管轄。
至請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄（最高法院85年度臺上字第296號民事裁判意旨參照）。
查本件原告係聲明請求確認債權不存在及訴請塗銷被代位人陳水勳所有如附表所示土地（下稱系爭土地）所設定之抵押權，參諸前述，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟，又查，系爭土地係坐落在彰化縣二林鎮，從而，自應專屬於系爭土地所在地法院即本院管轄。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此規定於簡易訴訟程序仍適用之，此參同法第436條第2項規定自明。
查原告提起本件確認抵押權不存在等訴，原將沈○○列為被告，並聲明：「㈠確認被告沈○○與陳水勳間系爭土地，於民國（下同）86年6月10日經彰化縣二林地政事務所（下稱二林地政事務所）以二地字第006190號收件並為登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）30萬元之抵押權不存在。
㈡被告沈○○應將上述抵押權登記塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。」
等語；
嗣於107年10月9日言詞辯論期日以言詞當庭更正被告為沈國柱，並更正聲明第1、2項為：「㈠確認被告沈國柱與陳水勳間系爭土地，於86年6月10日經二林地政事務所以二地字第006190號收件並為登記，擔保債權總金額30萬元之抵押權不存在。
㈡被告沈國柱應將上述抵押權登記塗銷。」
等語。
核原告上開所為更正被告沈國柱（下稱被告）姓名及聲明部分，係更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非屬訴之變更或追加，依前開規定，無庸另行准駁。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠債務人陳水勳前向原告申請現金卡使用，消費後未依約還款，經原告依法取得執行名義在案。
原告發現其有系爭土地，乃向法院聲請假扣押強制執行，又該土地如附表所示之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）之設定係於86年6月10日登記，迄今已逾20年，仍未見被告向陳水勳追討，並向地政機關辦理塗銷查封登記，是被告對陳水勳之擔保債權存否，已影響原告是否能順利就系爭土地換價清償，爰提起本訴，理由如後。
㈡系爭抵押權已因5年除斥期間之經過而消滅：經查，系爭抵押權之清償日期雖依契約約定，但被告自清償日起即得行使權利，依法被告應於時效完成後5年內即至遲應於106年6月10日前實行抵押權，惟仍未曾見其實行，依民法第125條、128條、第145條第1項、第880條之規定及參照最高法院87年度臺上字第969號民事判決要旨，系爭抵押權已因5年除斥期間之經過而消滅。
㈢債務人怠於請求塗銷抵押權設定登記，原告乃債權人，為保全債權，自得依民法第242條規定代為行使：⒈經查，陳水勳乃系爭土地之所有權人，該土地上有被告之抵押權設定登記，然該抵押權業已因存續期間屆滿，且該擔保之債權已因逾時效而消滅。
是基於抵押權之從屬性，應已歸於消滅，陳水勳自得請求塗銷該抵押權之設定登記。
⒉次查，陳水勳除系爭土地外，已無其他財產可供原告取償，惟陳水勳仍置已罹於除斥期間之抵押權設定登記不理，依民法第767條、第242條之規定及參照最高法院69年臺抗字第240號判例、94年度臺上字第301號民事判決要旨，原告請求確認系爭抵押權之債權不存在，並本於債權人之地位代債務人行使物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，應屬有據。
㈣並聲明：⒈確認被告與被代位人陳水勳間系爭土地，於86年6月10日經二林地政事務所以二地字第006190號收件並為登記，擔保債權總金額30萬元之抵押權不存在。
⒉被告應將上述抵押權登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。
債權人得予代位債務人行使之權利，並非僅以請求權為限，凡非專屬於債務人本身之權利，均得為之。
此項代位權行使之範圍，就民法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。
又債權人以自己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟，其所代位行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人之餘地，是其提起之訴訟，僅能以第三債務人為被告（參照最高法院69年臺抗字第240號、71年臺上字第4342號判例意旨）。
查原告為陳水勳之債權人，業據原告提出本院北斗簡易庭105年度斗小字第61號小額民事判決及其確定證明書等為證，故原告自得代位陳水勳提起本訴無訛。
㈡次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年臺上第1240號判例意旨）。
查被代位人陳水勳為系爭土地之所有權人，但系爭土地遭沈國柱設定系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，連帶影響系爭抵押權是否得塗銷，是原告代陳水勳提起本訴，得使陳水勳就系爭土地之所有權之權能回復完整狀態，自有確認利益。
㈢原告主張陳水勳負欠其債務未清償，其已取得前開確定之民事判決，及陳水勳所有系爭土地，於86年6月10日設定系爭抵押權予被告，以擔保最高限額30萬元之抵押債權等情，業據原告提出本院北斗簡易庭105年度斗小字第61號小額民事判決暨其確定證明書、系爭土地之土地登記第二類謄本等件為證。
另經本院依職權調取系爭抵押權設定登記資料，上開資料因逾保存期限已銷毀，此有二林地政事務所107年8月31日二地一字0000000000號函在卷可參。
又被告經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，自堪信原告此部分之主張為真實。
㈣原告雖主張依據民法第880條規定，系爭抵押權業已消滅，而得請求被告塗銷系爭抵押權之登記云云。
惟查：⒈按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」
，民法第880條固有明文，惟此規定依同法第881條之17之規定，並不準用於最高限額抵押權。
查系爭抵押權設定登記係最高限額抵押權，其存續期間並約定為「不定期限」，此有系爭土地之土地登記公務用謄本附卷可證；
依上說明，自無民法第880條規定之適用。
是原告主張系爭抵押權已罹於民法第880條之除斥期間而消滅，難謂可採。
⒉縱認上開規定有適用，惟按最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日；
最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。
前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日；
最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。
二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。
三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。
四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。
五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。
六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。
但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。
七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。
但其裁定經廢棄確定時，不在此限。
民法第881條之4第1項本文、第881條之5、第881條之12第1項分別定有明文。
又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。
此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（參照最高法院66年臺上字第1097號判例意旨）。
查系爭土地於86年6月10日設定最高限額擔保債權總金額30萬元、存續期間為不定期限之抵押權予被告之情，有系爭土地之土地登記公務用謄本（本院卷第26頁至第30頁）可稽，揆諸前揭判例意旨，須由抵押人通知抵押權人終止抵押契約，該抵押契約始生終止之效力，即抵押契約業經合法終止，抵押人對於終止契約後發生之債務，始不負擔保責任，因抵押權所擔保之原債權已確定，而無既存之擔保債權存在，將來亦確定不再發生，始得請求塗銷登記。
且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。
是原告如欲代位陳水勳訴請塗銷該不定期限之系爭抵押權登記，自應就已合法終止抵押契約，所擔保之債權已確定，無既存之擔保債權存在，將來確定不再發生等事實提出證據證明。
然迄至本件言詞辯論終結，均未見原告舉證證明陳水勳與被告間抵押契約已合法終止，所擔保之原債權已確定，將來確定不再發生等事實，則因原告未能證明系爭抵押權所擔保之原債權已確定，自難認將來亦確定不再發生，是原告主張該系爭抵押權所擔保債權並不存在，或該債權之請求權已罹於時效，被告未於5年內實行抵押權，抵押權應歸於消滅等情，均無可採。
⒊原告依據民法第242條、第767條規定，代位陳水勳請求被告應塗銷系爭抵押權云云；
惟基於前述，系爭抵押權既係依法設定並辦理登記，且未見原告舉證證明陳水勳與被告間抵押契約已合法終止，所擔保之原債權已確定，自無從認系爭抵押權所擔保債權不存在，則本件亦難謂符合民法第767條規定，是原告依據上開規定，代位陳水勳請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬無理由，應予駁回。
㈤綜上所述，原告依民法880條、第242條、第757條等規定，代位陳水勳確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位陳水勳請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及所提證據，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 林盛輝
附表：
┌──┬─────────────┬────┬────────────────┐
│編號│土地地號、面積、權利範圍 │所有權人│ 權利內容 │
├──┼─────────────┼────┼────────────────┤
│ 1 │地 號：彰化縣二林鎮𥕟│陳水勳 │權利種類 ：抵押權 │
│ │ 段108-1地號 │ │收件年期 ：民國86年 │
│ │面 積：7,300平方公尺 │ │收件字號 ：彰化縣二林地政事務│
│ │權利範圍：32分之2 │ │ 所二地字第006190號│
│ │ │ │登記原因 ：設定 │
│ │ │ │登記日期 ：民國86年6月10日 │
│ │ │ │擔保債權總金：本金最高限額新臺幣│
│ │ │ │額 30萬元 │
│ │ │ │權利人 ：沈國柱 │
│ │ │ │設定義務人 ：陳水勳 │
│ │ │ │設定權利範圍：32分之2 │
│ │ │ │存續期間 ：不定期限 │
│ │ │ │清償日期 ：依照各個契約約定 │
│ │ │ │利息(率) ：無 │
│ │ │ │遲延利息(率)：無 │
│ │ │ │違約金 ：依照各個契約約定 │
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