北斗簡易庭民事-PDEV,108,斗簡,90,20190528,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 108年度斗簡字第90號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司


法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 彭翊峰
被 告 江三力
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 謝博戎律師
複代理人 彭佳元律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國108年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

(一)訴外人陳明桂與原告訂立小額循環信用貸款契約，且曾持卡數次向原告借款使用，卻未依約給付，迄今尚積欠原告新臺幣（下同）31,380元，及其中30,840元自民國96年7月21日起至清償日止，按年息20%計算之利息，原告已取得臺灣南投地方法院101年度司執字第540號債權憑證。

(二)原告執前開執行名義對陳明桂所有如附表所示之土地（下稱系爭不動產）向本院聲請強制執行（本院107年司執字第00000號），系爭不動產經鑑價後核定拍賣最低價額為468,000元，惟因系爭不動產設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），致拍賣無實益。

(三)系爭抵押權設定存續期間自84年8月5日至85年2月5日，所擔保債權之請求權依民法第125條、第880條規定，消滅時效已完成，除斥期間並已經過而消滅，陳明桂自得請求抵押權人即被告將系爭抵押權登記塗銷，然陳明桂怠於請求塗銷系爭抵押權登記、以回復系爭不動產無權利負擔之狀態，故原告代位陳明桂行使塗銷抵押權登記請求權。

(四)爰依民法第242條、第767條規定提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：

(一)陳明桂為被告所經營公司前員工，並擔任主管職務，於80年間陸續向被告借款，迄今已超過500萬元，因此陳明桂與被告約定，以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，作為擔保借款債權，被告確實對陳明桂有系爭債權存在。

(二)詎陳明桂一再躲避被告，不願出面解決債務問題，且持續向其他銀行借款，於106年間台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）即曾對陳明桂與被告提起塗銷抵押權設定訴訟，在該案被告已代償陳明桂所積欠台新銀行之債務35萬元，此有代償證明可稽。

(三)陳明桂仍未出面與被告商討如何清償債務，被告經多方找尋，仍未找到陳明桂，如系爭抵押權遭塗銷，將使被告遭受重大損失。

(四)並聲明；原告之訴駁回。

三、本院之判斷

(一)原告上開主張之事實，業據其提出相符之臺灣南投地方法院101年度司執字第540號債權憑證、土地登記謄本、異動索引、本院107年度司執字第44844號函、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、公司變更登記表及財政部南區國稅局106年度綜合所得稅各類所得資料清單影本等件為證，核閱屬實，且為被告所不爭執，堪信為真實。

(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第242條、第767條第1項中段、第880條分別定有明文。

權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。

經查，系爭抵押權之登記日期為84年8月8日，存續期間為84年8月5日至85年2月5日，有系爭不動產登記謄本附卷可憑，堪認系爭抵押權所擔保之債權清償日期應為85年2月5日，迄至今已逾15年，則系爭抵押權所擔保之債權請求權，業於100年2月5日罹於15年之時效。

被告未於系爭抵押權所擔保之債權請求權罹於消滅時效後5年內即105年2月5日前實行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權已因逾除斥期間而歸於消滅。

陳明桂既為系爭不動產之所有權人，自得依民法第767條第1項中段規定將系爭抵押權登記予以塗銷，原告為陳明桂之債務人，陳明桂怠於行使上開權利，原告並得代位行使此項排除妨害請求權。

則原告依代位權及物上請求權之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。

四、從而，原告依民法第242條、767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 沙小雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 陳瑶芳

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│附表                                                                                                                  │
├───┬──────┬─────────┬──────────┬───────┬────┬─────┬────────┤
│不動產│地號、面積  │所有權人暨權利範圍│抵押權設定登記收件年│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間  │
│種類  │            │                  │期、登記日期、設定權│（新臺幣元）  │        │          │                │
│      │            │                  │利範圍              │              │        │          │                │
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│土地  │彰化縣田中鎮│陳明桂│1分之1    │84年田字第006460號、│本金最高限額  │江三力  │陳明桂    │自84年8月5日至85│
│      │香山段1066地│      │          │84年8月8日、權利範圍│5,220,000元   │        │          │年2月5日        │
│      │號、面積    │      │          │1分之1              │              │        │          │                │
│      │34.38平方公 │      │          │                    │              │        │          │                │
│      │尺          │      │          │                    │              │        │          │                │
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