北斗簡易庭民事-PDEV,111,斗簡,130,20220826,1

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
111年度斗簡字第130號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司

法定代理人 龐德明
訴訟代理人 邱薪瑋
被 告 李崧豪 住○○市○區○○○路0段000○0號0樓 之0 李崧銘
李欣紜

洪明露
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告李崧豪、李崧銘、李欣紜與被告洪明露如附表所示之不動產，為被告洪明露設定新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告洪明露應將前項抵押權登記塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件原告原法定代理人為魏寶生，嗣於本院審理中變更為龐德明，並具狀聲明承受訴訟，有原告民事聲請狀及公司變更登記表附卷可憑，核與民事訴訟法第170條、第173條、第175條規定相符，應予准許。

二、被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

(一)訴外人洪永樹前與原告簽訂小額循環信用貸款契約，迄今積欠原告新臺幣（下同）116,141元及自民國97年10月20日起至清償日止之利息、違約金、費用等未清償，原告已取得士林地方法院所核發之102年度司執字第14917號債權憑證。

(二)洪永樹於101年7月24日死亡，遺有如附表所示之土地（下稱系爭不動產），權利範圍為5分之2，系爭不動產由被告李崧豪、李崧銘、李欣紜於109年12月10日以繼承為登記原因，登記為公同共有，原告前向本院聲請對系爭不動產強制執行，經本院以109年度司執字第51527號強制執行事件受理在案，經鑑價後核定二拍最低拍賣價額為1,192,000元，惟系爭不動產設有抵押權人為被告洪明露之如附表所示之120萬元抵押權(下稱系爭抵押權)，致拍賣無實益。

(三)系爭抵押權於89年12月8日設定迄今已逾21年，倘被代位人洪永樹生前未清償，亦或是其繼承人即被告李崧豪、李崧銘、李欣紜於洪永樹死後未清償，被告洪明露從未提起強制執行，故原告認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為此提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在。

又系爭抵押權因擔保債權不存在，違反抵押權從屬性而無效，因系爭不動產仍有系爭抵押權登記存在，有礙於被告李崧豪、李崧銘、李欣紜所有權之行使，被告李崧豪、李崧銘、李欣紜又怠於請求塗銷，為此依民法第242條、第767條規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記等語。

(四)並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

本件原告主張訴外人洪永樹迄今積欠原告116,141元及自97年10月20日起至清償日止之利息、違約金、費用等未清償，原告已取得士林地方法院所核發之102年度司執字第14917號債權憑證，洪永樹於101年7月24日死亡，遺有如附表所示之系爭不動產，權利範圍為5分之2，系爭不動產由被告李崧豪、李崧銘、李欣紜於109年12月10日以繼承為登記原因，登記為公同共有，原告前向本院聲請對系爭不動產強制執行，經本院以109年度司執字第51527號強制執行事件受理在案，經鑑價後核定二拍最低拍賣價額為1,192,000元，惟系爭不動產設有抵押權人為被告洪明露之如附表所示之120萬元系爭抵押權，致拍賣無實益而終結執行程序等情，業據其提出臺灣士林地方法院債權憑證、執行紀錄表、土地登記第一類謄本等件為證，應可信為真實，故系爭抵押權所擔保債權之存否，究關抵押權是否成立，並影響原告聲請對如附表所示不動產為強制執行是否會因系爭抵押權而致拍賣無實益，故原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

(二)再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。

本件原告否認系爭抵押權所擔保被告洪明霞對被告李崧豪、李崧銘、李欣紜之120萬元債權存在，則依上開說明，自應由被告間就系爭抵押權所擔保之上開債權存之事實負舉證責任。

被告等經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，其等既未舉證證明系爭抵押權所擔保之上開債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之上開債權不存在，即有理由。

(三)又按普通抵押權乃擔保物權之一種，其目的與作用在於確保某特定債權的實現，所以抵押權必須從屬於某一特定債權而存在，此即所謂「抵押權之從屬性」。

次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利…」、「…所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」此民法第第242條前段、767條第1項分別定有明文。

本件系爭抵押權所擔保債權既不存在，已如上所述，則該抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，則系爭抵押權登記，即對被告李崧豪、李崧銘、李欣紜就附表所示不動產所有權圓滿有所妨害，然被告李崧豪、李崧銘、李欣紜遲至原告起訴前，仍未為行使該權利，從而，原告為保全其上開債權，依民法第242條規定代位被告李崧豪、李崧銘、李欣紜請求被告洪明露塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
北斗簡易庭 法 官 丁兆嘉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
書 記 官 梁高賓
【附表】：
編號 地號、面積、權利範圍 抵押權設定登記收件年期、登記日期、設定權利範圍 擔保債權總金額（新臺幣元）、存續期間 抵押權人 1 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積68.79平方公尺、5分之2 89年二地資字第136930號、89年12月8日、5分之2 120萬元、依照各個契約約定 洪明露 2 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積99.58平方公尺、5分之2 同上 同上 同上 3 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積64.81平方公尺、5分之2 同上 同上 同上 4 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積71.24平方公尺、5分之2 同上 同上 同上 5 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積3.21平方公尺、5分之2 同上 同上 同上 6 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積88.41平方公尺、5分之2 同上 同上 同上 7 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積100.9平方公尺、5分之2 同上 同上 同上 8 彰化縣○○鄉○○段000000000地號、面積54.76平方公尺、5分之2 同上 同上 同上