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臺灣澎湖地方法院刑事判決 101年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭福利
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第495 號、第695 號），本院判決如下：
主 文
鄭福利販賣第三級毒品，共玖罪，均累犯，各處如附表一所示之刑；
又轉讓第三級毒品，共伍罪，均累犯，各處如附表二所示之刑。
主刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、鄭福利前因詐欺案經本院以98年度馬簡字第120 號判處有期徒刑3 月確定，於民國99年10月4 日執行完畢。
詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓或持有純質淨重20公克以上，竟分別基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意及轉讓第三級毒品之犯意，先於不詳時間至高雄市，向他人購買愷他命80公克，先以其持用之HTC牌手機（含0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡工具，後以繼續使用相同HTC牌手機、相同SIM卡僅變更電話號碼為0000000000號之方式作為聯絡工具，聯絡交付毒品時間及地點，為下列販賣及轉讓毒品愷他命行為：㈠於101 年6 月初，在澎湖縣馬公市辣妹KTV 店內，無償轉讓愷他命給陳○○、林○○等人施用。
㈡於101 年6 月初早上7 時許，在澎湖縣馬公市○○街0 號陳○○房門外，以新臺幣(下同)2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1包予戴○○供其施用，得款2,000元。
㈢於101年6月間，在澎湖縣馬公市○○街 0號陳○○、林○○房間內，以愷他命1包2,000元之代價，販賣陳○○、林○○每人重量3公克之愷他命各1包，供彼等施用，得款4,000 元。
㈣於101 年6 月間某日上午6 時許，在澎湖縣馬公市國立澎湖科技大學附近統一超商外，以2,000 元之代價，販賣陳○○、林○○每人重量3公克之愷他命各1包予供彼等施用，得款4,000元。
㈤於101年7月19日22時許，在澎湖縣馬公市「○○○○」飯店對面郵局附近，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1包予鄭○○供其施用，得款2,000元。
㈥於101 年7 月23日21時許，在澎湖縣馬公市○○里000 號許○○工作之工廠內，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1包予許○○施用，得款2,000元。
㈦於101 年7 月24日19時許，在澎湖縣馬公市土地銀行附近許○○車內，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1包予許○○施用，得款2,000元。
㈧於101年7月24日17時44分許，在澎湖縣湖西鄉林投村前往尖山方向車內，以5,000 元之代價，販賣每包重量3 公克之愷他命3 包予莊○○供其施用，得款5,000元。
㈨於101 年8 月18 日晚上，在澎湖縣馬公市第三漁港前，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1包予陳○○供其施用，惟鄭福利迄今尚未收取約定毒品價款2,000元。
㈩於101年8月20日晚上，在澎湖縣馬公市「○○○○」飯店附近，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1 包予陳○○供其施用，惟鄭福利迄今尚未收取約定毒品價款2,000元。
分別於101年7月4日凌晨3時許、101年7月6日10時許、101年7月6日18時許、101年7月7日凌晨1時30分許，在澎湖縣馬公市○○里000號旁路口，共4次無償轉讓摻有愷他命之香菸予黃○○施用。
嗣經警向本院聲請搜索票搜索，於101年8月22日16時，查獲鄭福利所有之愷他命5包（毛重18公克、驗餘淨重16.5058公克)、夾鍊袋47個、大型夾鍊袋1個、HTC牌手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚），始知悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院102年5月14日審判程序筆錄），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
貳、實體事項
一、㈠訊據被告鄭福利對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人陳○○、林○○、戴○○、鄭○○、許○○、莊○○、陳○○、翁○○於警詢及偵訊中之證述大致相符，並有被告分別與證人莊○○、陳○○、鄭○○、黃○○間依據通訊監察書實施通訊監察所得之雙向通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心101年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見警一卷第16頁至第56頁、第67頁至第87頁，警二卷第9頁至第28頁、第57頁至第70頁，101年度偵字第495號卷第21 頁至第22頁、第42頁至第43頁、第157頁至第158頁、第207 頁、第213頁至第214頁，101年度偵字第39 5號卷第31頁至第32頁）附卷可稽。
是被告鄭福利前揭任意性自白均有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。
㈡又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。
參諸本件被告鄭福利自承其販毒獲利情形為販售每包均免費獲取少許愷他命以供自己施用一節（見本院卷第39頁），足認被告如事實欄一、㈡至㈩所示9 次販賣第三級毒品犯行均有利潤可圖，其有營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告鄭福利如事實欄一所示犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科行㈠核被告鄭福利所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。
被告自高雄地區販入第三級毒品愷他命後，將其運輸至澎湖縣馬公市之運輸愷他命行為，該前階段之運輸行為被後階段之販賣行為所吸收，不另論罪。
查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，亦不得非法持有達純質淨重20公克以上。
故被告先向他人購買愷他命80公克而持有純質淨重已逾20公克之第三級毒品愷他命後，復將其所持有之第三級毒品愷他命為附表一所示 9次販賣行為、附表二所示之 5次無償轉讓行為分別係另犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟被告9次販賣愷他命、5次轉讓愷他命前持有愷他命之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告如事實欄一、㈢、㈣各販賣愷他命 1包予陳○○、林○○，均係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷；
被告如事實欄一、㈠轉讓愷他命予陳○○、林○○2人，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。
被告如事實欄一、㈡至㈩所為之9次販賣第三級毒品犯行及如事實欄一、㈠、所為之5次轉讓第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈡被告前有如事實欄所載論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件如事實欄所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項加重其刑。
被告事實欄一所示犯行，其於偵查中均矢口否認犯行，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又被告販賣、轉讓第三級毒品之對象、次數均非少數，嚴重危害社會治安，並無刑法第59條規定之適用餘地。
㈢爰審酌被告販賣及轉讓第三級毒品，荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且初仍否認犯行，至不足取，惟念其嗣後坦承犯行，態度非差，另考量其年紀尚輕，學歷僅高職畢業，因思慮欠周，致罹刑典，又被告販賣毒品次數為9 次、其中2 次尚未收取價款等情，兼衡其販賣毒品之方式、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一、附表二所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
㈣沒收部分⒈販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，屬供犯罪所用之物。
而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3 次刑事庭會議決議參照），本件扣案愷他命5小包（毛重18公克、驗餘淨重16.5058公克）為違禁物，係被告所有，供販賣或預備販賣所用之物，均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。」
（詳最高法院99年度台上字第1865號、第39193號、第8115號及100年度台上字第 908號判決意旨）。
故本件扣案第三級毒品愷他命5小包（毛重18公克、驗餘淨重16.5058公克），應依刑法第38條第1項第1款規定，於最後一次販賣毒品罪刑主文下（即附表一編號9所示犯行下）諭知沒收。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。
查被告鄭福利所使用扣案HTC 廠牌行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM卡1 枚）係供被告販賣、轉讓第三級毒品所用之物，夾鍊袋47個、大型夾鍊袋1 個均係供被告販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；
未扣案被告如附表一所示販賣第三級毒品所得，均應依同項規定於附表依所示各該次下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另門號0000000000之SIM卡1枚，原本係搭配於扣案之HTC廠牌行動電話內使用，但事後被告以同一枚SIM卡申請更改號碼為0000000000，即仍繼續使用同一枚SIM 卡，堪認0000000000之SIM卡即為扣案0000000000之SIM卡，業據其供明在卷（見本院卷第39頁），是0000000000之SIM 卡自無庸予以重複宣告沒收，附此敘明。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。
是本案被告如事實欄一、㈨、㈩之2 次販賣第三級毒品愷他命，惟迄今未向證人陳○○收取約定價款（見本院卷第38頁），自無從為沒收或以其財產為抵償之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 孫健智
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決之翌日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 莊茹茵
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───────┬───────┬──────────────┐
│編│時間地點 │販賣方式 │所處刑度 │
│號│ │ │ │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 1│101 年6 月初早│如事實欄一、㈡│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │上7 時許，澎湖│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │縣馬公市文昌街│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │0號陳○○房門 │ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │外 │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 2│於101 年6 月間│如事實欄一、㈢│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │，在澎湖縣馬公│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │市○○街0 號陳│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │○○、林○○房│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │間內 │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣肆仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 3│於101 年6 月間│如事實欄一、㈣│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │某日上午6 時許│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │，在澎湖縣馬公│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │市國立澎湖科技│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │大學附近統一超│ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │商外 │ │所得新臺幣肆仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 4│於101 年7 月19│如事實欄一、㈤│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日22時許，在澎│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │湖縣馬公市「○│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │○○○」飯店對│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │面郵局附近 │ │均沒收之，未扣案販賣第三級毒│
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 5│於101 年7 月23│如事實欄一、㈥│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日21時許，在澎│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │湖縣馬公市西文│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │里000號許○○ │ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │工作之工廠內 │ │均沒收之，未扣案販賣第三級毒│
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 6│於101 年7 月24│如事實欄一、㈦│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日19時許，在澎│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │湖縣馬公市土地│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │銀行附近許○○│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │車內 │ │均沒收之，未扣案販賣第三級毒│
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 7│於101 年7 月24│如事實欄一、㈧│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日17時44分許，│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │在澎湖縣湖西鄉│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │林投村前往尖山│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │方向車內 │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣伍仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 8│於101 年8 月18│如事實欄一、㈨│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日晚上，在澎湖│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │縣馬公市第三漁│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │港前 │ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │ │ │均沒收。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 9│於101 年8 月20│如事實欄一、㈩│有期徒刑伍年貳月，扣案第三級│
│ │日晚上，在澎湖│ │毒品愷他命伍包（合計毛重一八│
│ │縣馬公市「○○│ │公克、驗餘淨重一六‧五○五八│
│ │○○」飯店附近│ │公克）均沒收，扣案HTC 牌手機│
│ │ │ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │ │ │○○○號SIM卡壹枚）、小夾鍊 │
│ │ │ │袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個均沒│
│ │ │ │收。 │
└─┴───────┴───────┴──────────────┘
附表二
┌─┬───────┬───────┬──────────────┐
│編│時間地點 │轉讓方式 │所處刑度 │
│號│ │ │ │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 1│於101年6月初，│如事實欄一、㈠│有期徒刑柒月，扣案HTC 牌手機│
│ │在澎湖縣馬公市│ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │○○KTV店內 │ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 2│分別於101 年7 │如事實欄一、│有期徒刑柒月，扣案HTC 牌手機│
│ │月4 日凌晨3 時│，即共計4 次無│壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │許、101 年7 月│償轉讓摻有愷他│○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
│ │6 日10時許、10│命之香菸予黃○│有期徒刑柒月，扣案HTC牌手機 │
│ │1 年7 月6 日18│○施用。 │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │時許、101 年7 │ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
│ │月7 日凌晨1 時│ │有期徒刑柒月，扣案HTC牌手機 │
│ │30分許，在澎湖│ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │縣馬公市西文里│ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
│ │000號旁路口 │ │有期徒刑柒月，扣案HTC牌手機 │
│ │ │ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │ │ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
└─┴───────┴───────┴──────────────┘
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