臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,102,訴,12,20140422,3

臺灣澎湖地方法院刑事判決 102年度訴字第12號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 陳○○
選任辯護人 吳武軒律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第137 號），本院判決如下：

主 文

陳○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；

又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案智慧型行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號、SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案智慧型行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號、SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑伍年拾月，未扣案販賣第三級毒品所得共計新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案智慧型行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號、SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳○○前於民國98年5 月7 日，因公共危險案件經國防部南部地方軍事法院以98年度訴字第12號判處有期徒刑6 月確定，於98年12月11日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓、販賣，並經行政院衛生○○部明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟仍為下列行為：㈠陳○○於101 年7 月初某日上午，在高雄市鹽埕區之中正飯店某房間內，以新臺幣（下同）28,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳之綽號大學生之成年男子購買重量約50公克之愷他命後，交予人亦在高雄之友人鄭○○，託其搭機從高雄攜回至澎湖，待陳○○於同日返回澎湖，於當日下午4 時許向鄭○○取回託運之愷他命包裹後，陳○○基於轉讓愷他命之犯意，在陳○○位於澎湖縣馬公市○○里0 ○0 號住處（即○○五金行對面），無償轉讓愷他命2 小包（重量共約8 公克）予鄭○○，用以答謝鄭○○（下稱系爭轉讓愷他命）。

㈡又基於意圖營利販賣愷他命之犯意，於101 年7 月23日下午某時許，以其所持用門號為0000000000號智慧型行動電話之微信（wechat）即時通訊軟體聯絡鄭○○，在陳○○位於馬公市○○里0 ○0 號住處（即○○五金行對面），以2,000 元之代價，販賣並交付3 公克重之第三級毒品愷他命1 包予鄭○○（下稱系爭0723販賣愷他命）。

㈢復基於意圖營利販賣愷他命之犯意，於101 年7 月24日下午某時許，以其所持用門號為0000000000號智慧型行動電話之微信（wechat）即時通訊軟體聯絡鄭○○，在陳○○位於馬公市○○里0 ○0 號住處（即○○五金行對面），以2,000 元之代價，販賣並交付3 公克重之第三級毒品愷他命1 包予鄭○○（下稱系爭0724販賣愷他命）。

（鄭○○另案違反毒品危害防制條例案件部分，已由本院101 年度訴字第48號、臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第670 號判決有罪確定）。

二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、被告陳○○及其辯護人爭執證人鄭○○於警詢時證述之證據能力部分，經查證人鄭○○於警詢時之證述，係被告以人以外之人於審判外之陳述，核均無刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，依同法第159條第1項規定無證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。

本件證人鄭○○於102 年3 月14日偵查中之證述（見偵查卷第12頁至第13頁），係就自己親身經歷為陳述，且經檢察官告以具結證言，須據實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文（見偵查卷第16頁）在卷可稽，被告陳○○及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況；

又證人鄭○○嗣於本院審理中到庭具結作證並由檢察官、被告及辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，況被告陳○○及其辯護人於本院審理踐行交互詰問程序時，並未以偵查中證人鄭○○證述有何「顯有不可信之情況」情形而提出任何詰問，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人鄭○○偵查中之證述作為認定犯罪之證據。

三、至其餘憑以認定被告陳○○本案犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查均無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均俱有證據能力。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言（見最高法院102 年度台上字第3336號判決意旨），而被告陳○○及其辯護人聲請傳喚證人許○○部分，本院認被告陳○○被訴如犯罪事實欄所示一、㈡、㈢之2 次販賣第三級毒品犯行，被告所交付毒品之直接對象均為證人鄭○○，交付地點均在被告住處內，交付第三級毒品現場只有被告陳○○及證人鄭○○，證人許○○僅是向證人鄭○○購買第三級毒品之第三人，並非直接向被告陳○○購買第三級毒品之人，亦即並非親自見聞系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命之行為之人，顯與本案被告被訴意圖營利販賣第三級毒品之待證事實不具重要關係，在客觀上欠缺調查必要性，此枝節性問題本院恆認無調查之必要性。

貳、實體事項

一、訊據被告陳○○固坦承系爭轉讓愷他命犯行，惟矢口否認有何系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命之行為，辯稱：伊不確定是否於101 年7 月23日下午某時、101 年7 月24日下午某時在伊住處各交付證人鄭○○1 小包愷他命並均向證人鄭○○收取2,000 元，如果有的話，伊與證人鄭○○該2 次交付愷他命的行為，屬於相互調貨，伊並沒有賺證人鄭○○的錢，不構成販賣（下稱調貨並無獲利之抗辯）；

公訴人無法提出被告陳○○於101 年7 月23日及同年月24日與證人鄭○○之通聯紀錄，顯示當日被告並無與證人鄭○○有交易行為，且本案僅有證人鄭○○之單一指述，無法僅憑此率認被告有系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命之行為（下稱單一指述並無補強證據之抗辯）。

經查：㈠被告坦承系爭轉讓愷他命犯行，核與證人鄭○○於偵查中之證述：於101 年7 月初某日搭乘遠東航空早班機從高雄飛回馬公，幫被告攜回愷他命，當日下午4 點被告前來取回愷他命時，即有無償轉讓給伊2 小包重量不詳之愷他命等語（見偵查卷第13頁），互核一致，此外復有證人鄭○○0000000000號行動電話譯文表所顯示之101 年6 月27日確實有與被告相約在鹽埕區中正飯店之簡訊內容、101 年6 月30日證人鄭○○受通訊監察行動電話所顯示之基地台位址確實出現在高雄市鹽埕區、101 年6 月底至7 月初證人鄭○○受通訊監察行動電話所顯示之基地台位址均在高雄、101 年7 月5 日證人鄭○○受通訊監察行動電話所顯示之基地台位址始出現在澎湖等情（見警卷第24頁）大致相符，是被告關於系爭轉讓愷他命之任意性自白有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。

㈡關於系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命部分，被告於偵查及本院準備程序中（見偵卷第14頁、第15頁、本院卷第14頁）供稱伊於101 年7 月23日下午某時、101 年7 月24日下午某時，均分別在伊住處各交付證人鄭○○1 小包愷他命重量3 公克並均向證人鄭○○收取2,000 元等語，核與證人鄭○○於偵查中及本院審理中證述伊向被告2 次索取愷他命之日期、數量、交付金額、地點等節（見偵查卷第13頁、本院卷第220 頁）相符，而證人鄭○○於偵查中及本院審理中之證述亦均證稱向被告購買之2 次愷他命均於當日轉賣給證人許○○，此等證人鄭○○向被告購買後當日再轉賣於證人許○○之事實，核與於證人鄭○○另違反毒品危害防制條例案件經臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第670 號確定判決所肯認之犯罪事實（見本院卷第233 頁正反面）完全相同，是證人鄭○○證述101 年7 月23日下午某時、101 年7 月24日下午某時之2 日，均分別前往被告住家向被告索取愷他命各1 包重量3 公克並交付被告2,000 元，再於當日將K 他命轉賣與證人許○○之事實，應堪可採。

證人鄭○○於偵查中證述伊在101 年7 月初幫被告從高雄攜回50公克之愷他命等語，核與被告於警詢及偵查中自承50公克愷他命係以28,000元購得並委請證人鄭○○攜回澎湖等情（見偵查卷第13頁、第15頁、第40頁）相互吻合，即可輕易計算出被告購得愷他命之成本為每公克560 元，相較被告於101 年7 月23日下午某時、101 年7 月24日下午某時分別交付愷他命均為1 包、重量3 公克，所收取證人鄭○○之代價均為每包2,000 元，顯然交付證人鄭○○之愷他命每公克約為667 元（註：小數點以下四捨五入），兩者即有107 元之價差，佐以被告於本院準備程序中供稱：愷他命3 公克2,000 元是澎湖的公訂價格，伊前往高雄也要機票、住宿、交通等成本，伊不可能以完全沒有利潤的價格轉賣等語（見本院卷第79頁），足認被告於101 年7 月23日下午某時、101 年7 月24日下午某時之2 日，分別交付證人鄭○○愷他命各1 包並收取2,000 元之行為確實均屬於獲有價差利益之販賣第三級毒品行為無訛。

至被告辯稱7 月初託證人鄭○○從高雄攜回之50公克愷他命，與101 年7 月23日及同月24日交付證人鄭○○之愷他命屬於不同批貨云云，衡情毒品量微價鉅，非屬日常用品，且人體每日對施用毒品所生之副作用有生理上承受之上限，不可能短時間內天天大量施用，縱然係被告自己施用愷他命，亦不可能於約20日內自己施用完50公克愷他命再另尋貨源，況被告於本院準備程序時更對於上游對象有虛構、杜撰、無法自圓其說之規避情形，亦即聲請傳喚上游後又捨棄傳喚上游情形（見本院卷第34頁、第67頁、第80頁、第81頁），是被告上開不同批貨源辯稱顯屬心虛詞窮、臨訟卸責之無稽辯解，不足採信。

㈢關於調貨並無獲利之抗辯證人鄭○○於本院審理時證稱伊只有向被告拿過毒品，伊不曾拿過毒品給被告或代他人轉讓毒品給被告，101 年7 月23日及同年月24日2 次向被告拿愷他命，被告應該都有賺伊的錢等語（見本院卷第225 頁）。

足認被告與證人鄭○○間之毒品交易情形，屬於有償之單向交易，亦即僅有被告販賣給證人鄭○○之單向情形，絕無調貨情形至明，佐以毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，況本院認本件被告確實有如上所述之每公克愷他命107 元轉售價差可資計算以供比對。

是被告販賣愷他命予鄭○○之系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命之行為，應有營利之犯意，當屬合理之認定。

㈣關於單一指述並無補強證據之抗辯證人鄭○○於偵查中及本院審理時均證稱該2 次愷他命均係於向被告購買之101 年7 月23日及101 年7 月24日之當日，購得愷他命後再交付許○○等語（見偵查卷第13頁），又於本院審理時證稱一次是與許○○約在土地銀行之那次是下午將購買愷他命之2,000 元交付被告，另一次不是與許○○約在土地銀行之那次是晚上將2,000 元交付被告，伊那段時間都只向被告購買毒品等語（見本院卷第221 頁、第224 頁），經核對證人鄭○○所持用0000000000號行動電話之經警依法通訊監察譯文所示之簡訊內容，101 年7 月23日19時45分12秒證人鄭○○確實撥打電話給證人許○○並告知證人許○○再5 分鐘後可以拿到愷他命、101 年7 月24日18時42分56秒證人鄭○○確實撥打電話給證人許○○並與其相約在『土地銀行』見面等語（見本院卷第237 頁），顯見證人鄭○○證述關於向被告購買愷他命再交付給證人許○○之日期、地點均與上開通訊監察譯文完全相符，再細繹證人鄭○○所持用0000000000號行動電話之經警依法通訊監察譯文所示之簡訊內容，101 年7 月19日23時14分17秒、101 年7 月20日00時10分39秒、101 年7 月20日00時43分38秒證人鄭○○均確實有撥打電話給被告談論購買分裝愷他命等語（見警卷第10頁），益徵證人鄭○○這段期間均只有向被告購買愷他命等情並非子虛烏有，是被告101 年7 月23日及101 年7 月24日均確實販賣愷他命給證人鄭○○，否則鄭○○如何有愷他命貨品交付給證人許○○？而這段期間證人鄭○○確實都向被告購買毒品之101 年7 月19日、101 年7 月20日之被告與證人鄭○○聯繫談及販賣分裝愷他命之通訊監察譯文，以及101 年7 月23日、101 年7 月24日之證人鄭○○持向被告購買之愷他命與證人許○○相約之通訊監察譯文及前述一、㈡，俱屬本院憑以肯認系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命之補強證據，是關於單一指述並無補強證據之抗辯，顯屬誤會。

㈤至於證人鄭○○所持用0000000000號行動電話之經警依法通訊監察譯文所示之簡訊內容，並無101 年7 月23日及101 年7 月24日之證人鄭○○與被告通訊監察譯文，係肇因於101 年7 月20日17時41分19秒之通聯內容顯示被告陳○○要求證人鄭○○如有事用智慧型手機之即時通訊軟體微信（wechat）聯絡等情（見警卷第10頁），核與證人鄭○○於本院審理時證述101 年7 月23日及101 年7 月24日伊都是先用微信軟體聯絡被告後才前往被告家拿愷他命（見本院卷第220 頁、第225 頁），益徵證人鄭○○確實係與被告用微信軟體作為購買101 年7 月23日及101 年7 月24日2 次愷他命之聯絡方式，而我國通訊監察建置執行機關目前就智慧型手機即時通訊軟體之通訊監察，因受限於即時通訊軟體開發公司均屬外國公司，總部均設於國外，且於我國境內並無分公司，導致我國目前對於智慧型手機即時通訊軟體之通訊監察尚處於聯繫整合、設備更新與建置之轉型階段，除傳統型撥打電話、簡訊通話及MSN 、SKPY社群通訊軟體得為通訊監察之外，目前無法對智慧型手機即時通訊軟體微信（wechat）執行有效通訊監察（刑事科學雜誌第74期，黃茂穗，「從智慧型手機的興起論新世代網際網路通訊監察挑戰與政府因應作為」，102 年3 月），是被告及其辯護人僅憑卷內欠缺101 年7 月23日及101 年7 月24日2 次愷他命交易之通聯紀錄或譯文，率指被告並無系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命犯行，顯與上開鄭○○之指述、雙向通聯譯文所表徵意義、被告坦承交付毒品之事實均不符，不足採信。

㈥綜上所述，被告前開辯解，俱無可採。

本案事證明確，被告如事實欄所示之犯行，均應堪認定。

二、按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。

被告轉讓予鄭○○之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告轉讓予證人鄭○○之愷他命復無證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，本案應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。

三、核被告陳○○就事實欄一、㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪；

就事實欄一、㈡、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

起訴意旨認被告就事實一、㈠部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰就此部分依法變更起訴法條而為論處。

又被告販賣、轉讓第三級毒品前固持有第三級毒品愷他命，惟無證據可資證明被告轉讓、販賣前所持有之愷他命數量已逾淨重20公克公告標準，自無從認定其涉有非法持有第三級毒品行為，併予敘明。

被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告前有如事實欄所載之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告上開轉讓愷他命犯行部分，其雖於偵查及審判中均有自白，惟被告此部分既應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，已如上述，則基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併此敘明。

四、爰審酌被告轉讓及販賣愷他命，荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟考量其年紀尚輕，學歷僅高中肄業（見警卷第1頁），因思慮欠周，致罹刑典，兼衡其販賣毒品之方式、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定執行刑為有期徒刑5 年10月，以示懲儆。

五、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

查被告陳○○所為之系爭0723販賣愷他命、系爭0724販賣愷他命犯行所得各為2,000 元，雖未扣案，仍應依上開項規定於其販賣罪部分予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另被告所使用之0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），於其上開2 次販賣之時間，被告及證人鄭○○均自承係用微信即時通訊體作為聯絡工具，核屬供被告遂行本案販賣愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於主文欄項下之販賣第三級毒品部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至於系爭轉讓愷他命犯行，並無證據證明被告以其所使用之0000000000號行動電話作為轉讓愷他命之聯絡工具，故於轉讓愷他命部分項下不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
審判長 法 官 陳順輝
法 官 鍾孟容
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日

書記官 莊茹茵
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。