臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,102,訴更,1,20130527,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 102年度訴更字第1號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 洪修樑
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第5 號），經本院以101 年度訴字第17號判決公訴不受理後，臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第94號判決撤銷發回更審，本院判決如下：

主 文

洪修樑共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑肆年。

事 實

一、洪修樑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與陳○○（另案經本院判決確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國100 年3 月5 日晚上某時許，在洪修樑位於澎湖縣馬公市○○里000 ○0 號住處附近某路口，由陳○○將重量約8 分之7 錢之安非他命3 小包交予洪修樑，推由洪修樑於同日某時許持之前往黃○○位於澎湖縣馬公市○○里000 號住處2 樓，將3 小包甲基安非他命交付予欲以新臺幣（下同）10,000元之價格購買之黃○○，惟黃○○因毒品量大且價格昂貴而拒收，洪修樑共同販賣犯行終致未遂。

後洪修樑支付8,000 元予陳○○將其中2 小包安非他命購買供己施用，而另1 小包價格為2,000 元之安非他命則由陳○○無償提供予洪修樑施用（陳○○販賣、轉讓甲基安非他命予洪修樑之犯行已經本院另案判決有罪確定，洪修樑施用毒品部分亦經本院100 年毒聲字第36號裁定觀察勒戒並執畢在案）。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院102年4月26日準備程序筆錄），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。

二、實體事項㈠上開犯罪事實業據被告洪修樑於本院審理中坦承不諱，核與證人陳○○、黃○○於警詢或偵查中所述相符，復有通訊監察譯文顯示綽號「ㄚ將」參與販賣之對話內容、證人黃○○指認被告洪修樑即是「ㄚ將」之相片資料（見警一卷第366頁至第367 頁）在卷可資佐證，是被告前揭任意性自白有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。

㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；

另販賣之所得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同。

是以，毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人？衡諸此情，堪認案外人陳○○及被告前揭交付毒品予他人之行為，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。

㈢所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，犯罪即屬成立。

參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。

又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院100 年度臺上字第4976號判決意旨）。

本案被告洪修樑知悉陳○○有販賣甲基安非他命之情事，仍於事實欄所示時、地，為交付毒品行為，顯已參與販賣甲基安非他命中之構成要件行為，應認屬販賣第二級毒品之共同正犯無訛。

㈣按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二毒級毒品；

而本件檢察官於起訴書所載被告洪修樑交付之物為「安非他命」，上開證人證述亦稱「安非他命」。

惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依職權已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案；

本院認上開證人係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名為證述，檢察官亦因此將被告販賣之物誤認為「安非他命」。

則依國內緝獲毒品之實際情況，應認被告洪修樑所為事實欄一共同販賣之物均為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，併此說明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告洪修樑如事實欄所示犯行，洵堪認定。

三、核被告洪修樑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

被告與案外人陳○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

公訴人認被告係成立販賣第二級毒品罪之幫助犯，尚有未洽。

被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告已著手於上開販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查供稱伊不知轉交之物品為甲基安非他命等語（見偵卷第35頁），足認被告於偵查中否認犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

次按販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

查被告洪修樑如事實欄所為之共同販賣第二級毒品之對象，為證人黃○○1人，並非不特定之多數民眾，姑念其行為時智慮未深，且對於重典之認識難謂深切，復其所販賣甲基安非他命數量不多，所為與上游毒販販賣毒品數量動輒達數公斤以上嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案交易，其惡性尚與大量走私進口，或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處販賣第二級毒品罪之法定刑7年以上有期徒刑，屬猶嫌過重，故本院參酌上情及被告素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告洪修樑如事實欄所為之販賣第二級毒品犯罪情節以觀，若以其所犯與本件最輕法定刑期7年以上有期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人同情，而確存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

四、爰審酌被告應知毒品對人體之危害性，竟與陳○○共同販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，及其犯後坦承犯行，尚具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以啟自新。

五、本件被告洪修樑販賣之未扣案之甲基安非他命3 包，依法本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，然被告洪修樑如事實欄所示之販賣犯行未遂後，自行支付共犯陳○○款項而購入2 包、共犯陳○○無償轉讓1 包予被告，並已用罄毒品，3 包甲基安非他命既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官彭郁清到庭執行職務

中 華 民 國 102 年 5 月 27 日

刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 孫健智
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決之翌日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日

書記官 莊茹茵