臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,103,訴,17,20150812,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 103年度訴字第17號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 許博鈞
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
被 告 洪聖堯
選任辯護人 侯勝昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第466號），本院判決如下：

主 文

許博鈞共同轉讓偽藥，處有期徒刑柒月，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與洪聖堯之財產連帶追徵之，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣貳仟元應與洪聖堯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與洪聖堯之財產連帶追徵之，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與洪聖堯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑肆年拾月，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與洪聖堯之財產連帶追徵之，未扣案之共同販賣毒品所得合計新臺幣參仟元應與洪聖堯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

洪聖堯共同轉讓偽藥，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收；

又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SI M卡壹枚）壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與許博鈞之財產連帶追徵之，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣貳仟元應與許博鈞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；

又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含 SIM卡壹枚）壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與許博鈞之財產連帶追徵之，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與許博鈞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑陸年，未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與許博鈞之財產連帶追徵之，未扣案之共同販賣毒品所得合計新臺幣參仟元應與許博鈞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

事 實

一、許博鈞、洪聖堯均明知愷他命（Ketamine，俗稱：Ｋ他命）分別係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓、販賣，許博鈞於民國102 年1 月下旬某日，以每包重量約2.5公克、新臺幣（下同）1,000元之價格，在高雄市鼓山區大順一路與龍德路口之「7-11便利商店」附近，向綽號「阿雄」之張○○販入愷他命3 包後，藏放於身上搭機攜回澎湖，再以其所有、白色、廠牌為三星之0000000000號行動電話與洪聖堯所持用、申登人及所有人均為洪聖堯母親楊○○之0000000000號行動電話相互連絡。

許博鈞、洪聖堯共同基於轉讓偽藥犯意聯絡，於附表編號 1所示之時間、地點及分工方式，轉讓如附表編號1 所示偽藥與黃○○，另又分別共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附表編號2、3所示之時間、地點及分工方式，販賣如附表編號2、3所示金額之第三級毒品愷他命與趙○○、李○○及呂○○等人施用。

嗣經警據報長期蒐證，於102年6月15日20時40分許，在高雄市○○區○○路00號10樓租屋處拘提張○○到案，並於該處扣得其持有之改造手槍1 把（內含彈匣及子彈9顆）、愷他命54包（毛重共128.6公克）、愷他命保濟丸瓶裝1瓶（毛重4.1公克）、電子磅秤1台、Ｋ盤2個及夾鏈袋1批等物，始循線查悉上情。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序事項

一、證人趙○○、李○○、呂○○、黃○○於警詢中之陳述，就被告洪聖堯涉犯本案而言，則屬於具有「證人」身分性質之證詞。

被告洪聖堯及其辯護人爭執證人趙○○、李○○、呂○○、黃○○於警詢證述之證據能力部分，經查證人趙○○、李○○、呂○○、黃○○於警詢之證述，係被告洪聖堯以外之人於審判外之陳述，核均無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，依同法第159條第1項規定均無證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。

又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；

惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563號判決參照）。

經查，檢察官、被告許博鈞、洪聖堯及其等之辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第43頁），並經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告許博鈞、洪聖堯本案犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查均無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告許博鈞固坦承102 年1 月下旬某日，以每包重量約2.5 公克、1,000 元之價格，在高雄市鼓山區大順一路與龍德路口之「7-11便利商店」附近，向綽號「阿雄」之張○○販入愷他命3 包後，藏放於身上搭機攜回澎湖，確實有於附表編號1 所事實件及地點交付證人黃○○愷他命1 包，有於附表編號2 、3 時間地點交付被告洪聖堯愷他命，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，被告許博鈞辯稱：礙於人情而提供毒品，沒有任何營利意圖，被告洪聖堯將毒品交付給誰其都不知情云云；

被告洪聖堯亦坦承提供證人黃○○之受機號碼與被告許博鈞、確實有交付如附表編號2 所示時間地點交付證人趙○○、愷他命1 小包1,000 元共2 小包、有交付如附表編號3所示時間地點交付證人呂○○愷他命1小包1,000 元，惟矢口否認有何何販賣第三級毒品犯行，被告洪聖堯辯稱：單純幫忙調貨，沒有獲利，應成立幫助施用第三級毒品罪云云為詞置辯。

二、憑以認定被告許博鈞、洪聖堯有附表編號1 所示共同轉讓偽藥予證人黃○○之事實，有：㈠被告洪聖堯之供述⒈於102 年5 月29日警詢時供稱我確實有將證人黃○○的行動電話以簡訊方式傳送給被告許博鈞，並促成他們兩個人在馬公市中華路牛頓補習班見面..我與被告許博鈞於102年1月27日01時53分之通聯紀錄對話中，「他」是指黃○○，「喝酒」是指黃○○想拉K的意思等語（見警卷第183頁）。

⒉於102 年11月13日在偵查中供稱我確實有將證人黃○○的行動電話以簡訊方式傳送給被告許博鈞等語（見偵查卷第26頁）。

㈡被告許博鈞之供述⒈於102年5月22日警詢時供稱102年1月27日凌晨2至3時，當時被告洪聖堯告知我好朋友黃○○想吸食K 煙，請我拿到牛頓補習班前給證人黃○○，所以我就拿一點點愷他命到上述地點交給證人黃○○，但我沒跟黃○○收錢等語（見警卷第 7頁）。

⒉於本院審理時具狀自承102 年1 月下旬某日，以每包重量約2.5 公克、1,000 元之價格，在高雄市鼓山區大順一路與龍德路口之「7-11便利商店」附近，向綽號「阿雄」之張○○販入愷他命3 包後，藏放於身上搭機攜回澎湖，確實有於附表編號1 所事實件及地點交付證人黃○○愷他命1 包（見本院卷第26頁）。

㈢證人黃○○之證述於102 年11月13日在偵查中具結證稱102 年1 月27日被告洪聖堯先將被告許博鈞電話以簡訊傳給我，並安排許博鈞跟我約在中華路牛頓補習班見面..許博鈞當時無償拿一包愷他命給我（見偵查卷第24頁）。

㈣被告洪聖堯與證人黃○○之通聯紀錄譯文⒈102 年1 月27日01時06分51秒證人黃○○撥打電話給被告洪聖堯：「Ａ：你那邊有沒有1千元」、「Ｂ：有是有阿」. ..「Ａ：好，你等我一下，我等一下打給你」、「Ｂ：好」（見警卷第193頁）。

⒉102 年1 月27日02時27分07秒被告洪聖堯發簡訊給證人黃○○：「0000000000（註：被告許博鈞電話）」（見警卷第195 頁）。

㈤被告洪聖堯與被告許博鈞之通聯紀錄譯文⒈102 年1 月27日01時53分03秒被告洪聖堯撥打電話給被告許博鈞：「Ａ：喂」、「Ｂ：你還在外面？」「Ａ：在家，幹嘛」、「Ｂ：沒有，他想喝酒（註：指黃○○想拉Ｋ的意思）」（見警卷第194頁）。

⒉102 年1 月27日01時55分19秒被告洪聖堯發簡訊給被告許博鈞：「0000000000○○」（見警卷第194 頁）。

⒊102 年1 月27日02時25分02秒被告許博鈞撥打電話給被告洪聖堯：「Ａ：你在那邊了」、「Ｂ：牛頓補習班」「Ａ：在家，幹嘛」（見警卷第195頁）。

⒋102 年1 月27日02時26分12秒被告許博鈞撥打電話給被告洪聖堯：「Ａ：喂」、「Ｂ：你叫他到了打你」（見警卷第195頁）。

㈥犯意聯絡及行為分擔按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院102 年度台上字第2669號判決意旨參照）。

關於犯意聯絡部分，被告許博鈞於附表編號1 所示時間、地點無常轉讓證人黃○○偽藥1 包，依照上開被告洪聖堯與許博鈞、被告洪聖堯與證人黃○○之通聯紀錄譯文，可知對於轉讓偽藥之對象為證人黃○○、轉讓標的為偽藥愷他命1 包等事宜，被告許博鈞、洪聖堯均知之甚詳，是在如附表編號1 所示無常轉讓證人黃○○偽藥1 包之意思參與範圍內，堪認被告洪聖堯與許博鈞有犯意聯絡。

關於行為分擔部分，縱然被告洪聖堯並未親自前往轉讓偽藥，然只要在如附表編號1 所示轉讓證人黃○○偽藥之合同意思範圍內，被告洪聖堯應屬相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責無訛。

㈦綜上，被告許博鈞、洪聖堯涉共同犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之犯行明確，應依法論科。

三、憑以認定被告許博鈞、洪聖堯有附表編號2、3所示共同販賣第三級毒品予證人趙○○、李○○及呂○○之事實，有：㈠被告洪聖堯之供述⒈於102 年5 月29日警詢時供稱我確實有交付2 包愷他命給趙○○..102 年1 月27日18時01分該通電話確時是我與被告許博鈞之通話，該通電話被告許博鈞要我先去問證人趙○○要多少愷他命然後再打電話跟他說..被告許博鈞原本就打算要賣愷他命給趙○○等語（見警卷第181 頁至第182 頁）。

⒉於102 年11月13日在偵查中具結證稱102 年1 月27日當天我確實直接去趙○○家交付趙○○2 小包愷他命，是證人趙宏翔、李○○2 人各出1,000元向我要求要買2,000元的愷他命，這2小包愷他命是我去向被告許博鈞拿的..李○○的1,000元當天雖沒有給我，但後來有拿給我..102年1月28日當天我與呂○○在中正路多那茲咖啡館喝咖啡，當天我去討被告許博鈞拿愷他命給證人呂○○等語（見偵查卷第25頁）。

㈡被告許博鈞之供述於本院審理時具狀自承有於附表編號2、3時間地點交付被告洪聖堯如附表編號2、3所示之愷他命（見本院卷第26頁）。

㈢證人趙○○之證述⒈於102年11月13日在偵查中具結證述102年1 月27日我與證人李○○合資一人一千向洪聖堯購買愷他命2 小包，當天交易就交付現金2千元給被告洪聖堯等語（見偵查卷第20頁）。

⒉於104 年7 月16日在本院審理中具結證稱102 年1 月27日我與證人李○○一起合資一人一千元，請被告洪聖堯購買愷他命..被告洪聖堯將愷他命拿到我家給我..102 年1 月27日17時31分那聽電話是我要請被告洪聖堯購買愷他命的..102 年1 月27日18時10分02秒被告洪聖堯打電話給我是要告訴我已經購買到愷他命，並且要送到我家給我..被告洪聖堯送愷他命到我家給我時，證人李○○當時也有在現場（見偵查卷第75頁至第77頁）。

㈣證人李○○之證述⒈於102 年11月13日在偵查中具結證述我與趙○○有合資向被告洪聖堯購買愷他命，但不是我與被告洪聖堯聯絡，是當天我在證人趙○○家，洪聖堯剛好在場，我與證人趙○○合資一人1 千向被告洪聖堯購買愷他命..後來愷他命是由被告洪聖堯拿到證人趙○○家裡，總共多少我沒有注意，好像2包..我的愷他命1千元是被告洪聖堯先幫我墊，事後我再拿錢給被告洪聖堯（見偵查卷第21頁）。

⒉於104 年7 月16日在本院審理中具結證稱102 年1 月27日我與證人趙○○一起合資一人一千元向被告洪聖堯購買愷他命..我當時身上沒錢，是由被告洪聖堯先幫我墊錢，事後我有把一千元還他..當天我和證人趙○○請被告洪聖堯購買愷他命時，我人在證人趙○○家（見偵查卷第78頁至第79頁）。

㈤證人呂○○之證述於102 年11月13日在偵查中及於104 年7 月16日在本院審理中均具結證稱我102 年1 月28日當天與被告洪聖堯在中正路多那茲咖啡館喝咖啡，我就麻煩他幫我買愷他命，那天被告洪聖堯也有帶來給我愷他命1 小包..我交付現金給被告洪聖堯，是我自己一個人買的（見偵查卷第22頁）。

㈥被告洪聖堯與被告許博鈞之通聯紀錄譯文⒈102年1月27日18時01分34秒被告洪聖堯撥打電話給被告許博鈞：「Ａ：○○有打給我啦」、「Ｂ：阿怎麼啦，直接講啊」..「Ｂ：你聽不懂嗎！你先去問他們，問好要多少，你拿著阿（註：只買家購買毒品愷他命重量）」、「Ａ：嘿，阿然後呢！」、「Ｂ：然後你再跟我講多少，我用了之後再去找你阿」（見警卷第196 頁）。

⒉102 年1 月28日14時22分13秒被告許博鈞撥打電話給被告洪聖堯：「Ｂ：你在哪裡」「Ａ：我在多那茲喝咖啡」、「Ｂ：跟誰阿」、「Ａ：跟小元阿（註：證人呂○○）」、「Ｂ：ㄚ到底怎樣」、「Ａ：等一下啦」、「Ｂ：你一下你才要過來找」、「Ａ：對阿對阿」、「Ｂ：為什麼」、「Ａ：就等一下阿」、「Ｂ：等一下才有錢嗎？」、「Ａ：對」、「Ｂ：他（註：指證人呂○○）知道是我打的嗎？不知道吧」、「Ａ：不知道阿」、「Ｂ：ㄚ你跟他說有3 好了」、「Ａ：好」、「Ｂ:懂嗎？」、「Ａ：好」（見警卷第306頁至第307頁）。

⒊102 年1 月28日14時50分17秒被告洪聖堯撥打電話給被告許博鈞：「Ｂ：喂」、「Ａ：喂，我到了」、「Ｂ：好」（見警卷第307頁）。

㈦被告洪聖堯與證人呂○○之通聯紀錄譯文102 年1 月28日15時06分35秒證人呂○○撥打電話給被告洪聖堯：「Ａ：我現在過去了」、「Ｂ：好」（見警卷第 307頁）。

㈧意圖營利之犯意⒈證人張○○於102年6月15日於警詢中證稱我有販賣愷他命給被告許博鈞..被告許博鈞告訴他：「他幫人拿毒品，他都會從中挖取部分毒品愷他命或賺取差價作為報酬，有一次他還跟我多拿些夾鏈袋說他要東一些起來（挖取毒品的意思）」（見警卷第227頁、第235頁至第236 頁），顯見被告許博鈞向上游即證人張○○拿取毒品再透過被告洪聖堯販售給證人趙○○、李○○、呂○○並收取價金之行為均有獲利，堪認被告許博鈞前揭提供毒品與他人並收取價金之行為，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。

⒉按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照）。

次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可供參照）。

又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

再衡以販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品之理，況被告與購毒者證人趙○○、李○○、呂○○均非至親僅藉朋友關係以聊天方式間接兜售，再以「代購」名義掩人耳目，還親自交付毒品及收取價金，倘無從中賺取價差或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？衡諸此情，堪認被告洪聖堯前揭提供毒品與他人並收取價金之行為，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。

㈨犯意聯絡及行為分擔⒈細繹附表編號2 所示之該次毒品交易相關通聯紀錄譯文，其中102 年1 月27日18時01分34秒被告洪聖堯撥打給被告許博鈞之該通電話，被告許博鈞於電話中要求被告洪聖堯去向證人趙○○確認要買多少愷他命後，再將購買數量回報給被告許博鈞等節（見警卷第196 頁），顯見被告許博鈞知悉該次購毒者為證人趙○○，並居於共同販賣之地位支配被告洪聖堯確認購買毒品數量後回告給被告許博鈞，被告許博鈞將數量包裝好再交付給被告洪聖堯，而毒品交易以毒品交付及收取價金為構成要件核心行為，被告許博鈞均立於支配之優勢地位，足認附表編號2 所示之該次毒品交易被告許博鈞與被告洪聖堯有犯意聯絡及行無分擔無訛。

⒉再細繹附表編號3 所示之該次毒品交易相關通聯紀錄譯文，其中102 年1 月28日14時22分13秒被告洪聖堯撥打給被告許博鈞之該通電話，電話中被告許博鈞知悉在多那茲喝咖啡的人是證人呂○○及被告洪聖堯，並於不久後被告洪聖堯前去向被告許博鈞索取第三級毒品愷他命，再持之販賣證人呂睿元，益徵對於附表編號3 所示之該次毒品交易被告許博鈞與被告洪聖堯有犯意聯絡及行無分擔無訛。

㈩對被告有利辯解不採之理由：被告許博鈞辯稱其以為被告洪聖堯自行要施用而交付愷他命給被告洪聖堯，其不知被告洪聖堯將愷他命交付或販賣何人云云，然經由細繹被告許博鈞、洪聖堯間之通聯紀錄譯文，除附表編號1 係由被告許博鈞親自轉讓偽藥愷他命與證人黃○○外，其餘附表編號2 、3 之愷他命販賣對象被告許博鈞均知之甚詳，甚至要求被告洪聖堯要向購毒者隱匿被告許博鈞之真實身份，是關於被告許博鈞上開辯稱不足採信。

被告洪聖堯抗辯沒有獲利及合資購買之云云，關於合資購買部分業經證人趙○○、李○○、呂○○證述甚詳，並無與被告洪聖堯有合資購毒的情事，又共同正犯中之一人所為行為，其他正犯在合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，亦即被告許博鈞對於附表所示轉讓偽藥、販賣第三級毒品之犯行所生結果，既經本院認定有犯意聯絡及行為分擔，則被告洪聖堯本應負共同責任，不得以此為有利於被告洪聖堯之認定。

綜上，被告許博鈞、洪聖堯上開所辯均不足採，被告許博鈞、洪聖堯共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之犯行明確，應依法論科。

四、論罪科刑㈠按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日 FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。

被告許博鈞、洪聖堯轉讓予證人黃○○之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告許博鈞、洪聖堯轉讓如附表編號1 所示之愷他命與證人黃○○復無證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，本案應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。

㈡新舊法比較被告許博鈞、洪聖堯為如附表編號2 、3 所示行為後，毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

，嗣修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，並於104 年2 月4 日經總統公布後施行。

足見修正後販賣第三級毒品罪之法律效果，較修正前之規定為重，依刑法第2條第1項前段比較修正前後同條例第4條第3項之規定，應以行為時即修正前之規定較有利於被告。

㈢核被告許博鈞、洪聖堯就附表編號1 所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪；

就附表編號2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共計2 罪。

上開各罪犯意各別、行為各殊，應予分別論處被告許博鈞與被告洪聖堯，就附表編號1 所示轉讓偽藥及附表編號2 、3 所示2 次販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以為共同正犯。

起訴意旨認被告許博鈞、洪聖堯就附表編號1 所為係犯毒品危害防制條例第4條第 3 項之販賣第三級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，但因社會基本事實同一，本院在同一事實範圍內，自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予審理。

又被告販賣第三級毒品前固持有第三級毒品愷他命，惟無證據可資證明被告轉讓、販賣前所持有之愷他命數量已逾淨重20公克公告標準，自無從認定其涉有非法持有第三級毒品行為，併予敘明。

又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告許博鈞、洪聖堯上開如附表編號1 所示轉讓偽藥愷他命犯行部分，其雖於偵查及審判中均有自白，惟被告此部分既應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，已如上述，則基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照）。

另被告許博鈞、洪聖堯就附表編號2 、3 所示販賣第三級毒品部分，均否認有意圖營利之犯意，故均不得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈣藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告許博鈞、洪聖堯共同轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。

㈤被告許博鈞前於偵查中向警方供出毒品來源為綽號「阿雄」張○○，並經警方查緝毒品上游綽號「阿雄」張○○到案，此有澎湖縣政府警察局103 年7 月29日澎警刑字第0000000000號函覆之職務報告在卷可稽（見本院卷第48頁至第49頁）。

職是，被告許博鈞既因供出毒品來源，使檢警單位因而查獲上游綽號「阿雄」之張○○，自應依刑法第17條第1項規定減輕其刑。

㈥被告洪聖堯前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 101年度簡上字第5號判處應執行有期徒刑4月確定，並於101年7月4 日易科罰金執行完畢，被告洪聖堯於有期徒刑執行完畢後5 年內，犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑。

㈦爰審酌被告許博鈞、洪聖堯轉讓偽藥及販賣愷他命，荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟共同轉讓偽藥1次，並販售第三級毒品2次牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟考量其年紀尚輕，被告許博鈞、洪聖堯之學歷行為時分別為大學在學、高職畢業，被告許博鈞、洪聖堯之家庭經濟狀況均為小康（見警卷第1頁、第177頁），因思慮欠周，致罹刑典，兼衡其販賣毒品、轉讓偽藥之方式、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並分別定應執行刑為有期徒刑4年6月、5年6月，以示懲儆。

㈧沒收部分⒈未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）1 支，為被告許博鈞所有（見本院卷第40頁），並供犯附表編號1 所示之轉讓偽藥犯行中用以相互聯繫所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯責任共同原則，於被告許博鈞、洪聖堯之轉讓偽藥主文項下均宣告沒收。

⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

查被告許博鈞所使用未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，係供被告許博鈞為如附表編號2 至3 所示販賣第三級毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供承無訛（見本院卷第40頁），自應於被告許博鈞、洪聖堯之各次販賣第三級毒品犯行項下分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與渠等之財產連帶追徵。

⒊共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決可資參考）。

被告許博鈞、洪聖堯如附表編號2、3所示各次販賣第三級毒品之所得2,000元、1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，基於共犯連帶沒收原則，於被告許博鈞、洪聖堯該次販賣第三級毒品之主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。

乙、不另為無罪諭知部分

壹、公訴意旨略以：

一、被告許博鈞、洪聖堯，共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，先由許博鈞於102年1月下旬某日，以每包重量約2.5 公克、1,000 元之價格，在高雄市鼓山區大順一路與龍德路口之「7-11便利商店」附近，向綽號「阿雄」之張○○販入愷他命3 包後，藏放於身上搭機運回澎湖，因認被告許博鈞、洪聖堯共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪嫌等語。

二、被告許博鈞、洪聖堯，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號2所示時間、地點，由被告許博鈞分裝600元愷他命為1 小包裝後，再由洪聖堯騎乘機車前往證人趙○○住處轉交該不明人士，因認被告許博鈞、洪聖堯共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、經查：

一、毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；

惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；

而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。

而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；

且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。

惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；

亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。

倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102年度台上字第961號判決可資參考）。

本案依卷內資料，並無證據證明被告許博鈞在高雄市鼓山區大順一路與龍德路口之「7-11便利商店」附近，向綽號「阿雄」之張○○販入愷他命3 包後，藏放於身上搭機運回澎湖等節，有何運輸主觀犯意？關於被告許博鈞、洪聖堯有運輸第三級毒品之犯意聯絡，顯與事實不符，自難予採取。

是就該運輸毒品部分本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分之犯行苟成立犯罪，與上開經起訴論罪科刑之部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

二、本院細酌102 年1 月27日18時16分12秒被告洪聖堯撥打電話給被告許博鈞之通聯紀錄譯文，其中關於公訴人所指販買與不明人士600 元愷他命部分，顯示：「Ｂ：阿6 佰是誰要的」、「Ａ：6 佰的抽菸的錢阿」（見警卷第198 頁），顯見被告許博鈞、洪聖堯所指6 佰是抽菸的錢，與販賣第三級毒品無關，公訴人認被告許博鈞、洪聖堯共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號2 所示時間、地點，由被告許博鈞分裝600 元愷他命為1 小包裝後，再由洪聖堯騎乘機車前往證人趙○○住處轉交該不明人士等節，與卷內資料不符，自難予採取。

是就如起訴書附表編號2 該販賣第三級毒品600 元與不明人士部分本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分之犯行苟成立犯罪，與上開經起訴之附表編號2 該販賣第三級毒品論罪科刑之部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王鑫健到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日

刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 鍾孟容
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日

書記官 莊茹茵

附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┐
│編號│對象    │時間      │地點      │毒品數量及金額│
├──┼────┼─────┼─────┼───────┤
│ 1  │黃○○  │102年1月27│馬公市中華│洪聖堯以000000│
│    │        │日凌晨1時 │路牛頓補習│0000號電話與黃│
│    │        │6分許至2時│班前      │○○使用之0000│
│    │        │27分許    │          │000000號電話聯│
│    │        │          │          │絡時，詢問轉讓│
│    │        │          │          │偽藥事宜，經洪│
│    │        │          │          │聖堯同意後，渠│
│    │        │          │          │等即約在澎科大│
│    │        │          │          │附近之「7-11便│
│    │        │          │          │利商站」見面，│
│    │        │          │          │由洪聖堯以0000│
│    │        │          │          │000000號電話撥│
│    │        │          │          │打許博鈞之0000│
│    │        │          │          │000000 號電話 │
│    │        │          │          │表示友人欲吸食│
│    │        │          │          │市價1000元等量│
│    │        │          │          │之愷他命，洪聖│
│    │        │          │          │堯隨後復以簡訊│
│    │        │          │          │傳送黃○○之電│
│    │        │          │          │話號碼給許博鈞│
│    │        │          │          │，許博鈞則在備│
│    │        │          │          │妥愷他命後，打│
│    │        │          │          │電話指示洪聖堯│
│    │        │          │          │轉告黃○○至左│
│    │        │          │          │列約定地點，由│
│    │        │          │          │許博鈞依約前往│
│    │        │          │          │無償轉讓重量不│
│    │        │          │          │詳之偽藥第三級│
│    │        │          │          │毒品愷他命 1包│
│    │        │          │          │給黃○○，得款│
│    │        │          │          │1,000 元。    │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┤
│ 2  │趙○○、│102年1月27│澎湖縣馬公│洪聖堯受友人趙│
│    │李○○  │日17時31分│市文昌街2 │○○、李○○表│
│    │        │許至19時57│巷3號     │示欲共同出資2,│
│    │        │分許      │          │000元購買1包愷│
│    │        │          │          │他命之委託後，│
│    │        │          │          │即以00000000 3│
│    │        │          │          │號電話撥打許博│
│    │        │          │          │鈞之0000000034│
│    │        │          │          │號電話，要求許│
│    │        │          │          │博鈞分裝2小包 │
│    │        │          │          │各1,000元之愷 │
│    │        │          │          │他命後，再由洪│
│    │        │          │          │聖堯騎乘機車前│
│    │        │          │          │往許博鈞住處拿│
│    │        │          │          │取愷他命送至  │
│    │        │          │          │趙○○住處，將│
│    │        │          │          │趙○○、李○○│
│    │        │          │          │合購之2小包各1│
│    │        │          │          │,000元愷他命交│
│    │        │          │          │予趙○○、李○│
│    │        │          │          │○施用，得款2,│
│    │        │          │          │000元。       │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┤
│ 3  │呂○○  │102年1月28│澎湖縣馬公│洪聖堯受友人呂│
│    │        │日14時22分│市中正路12│○○欲購買愷他│
│    │        │許至15時6 │號多那茲咖│命之委託後，即│
│    │        │分許      │啡館      │以000000003號 │
│    │        │          │          │電話撥打許博鈞│
│    │        │          │          │之0000000000號│
│    │        │          │          │電話，和許博鈞│
│    │        │          │          │約定將向其拿取│
│    │        │          │          │1包1,000元之愷│
│    │        │          │          │他命，洪聖堯並│
│    │        │          │          │立刻前往許博鈞│
│    │        │          │          │所在地點向其拿│
│    │        │          │          │取愷他命，再送│
│    │        │          │          │往左列地點，交│
│    │        │          │          │付第三級毒品愷│
│    │        │          │          │他命1 包予呂○│
│    │        │          │          │○施用，得款  │
│    │        │          │          │1,000元。     │
└──┴────┴─────┴─────┴───────┘
附錄所犯法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。