臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,104,易,54,20151210,2

臺灣澎湖地方法院刑事判決 104年度易字第54號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 吳岱容
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第111號），本院馬公簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移送本院改依通常程序審理，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，並經衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下沿舊稱）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、轉讓，其因友人黃○瑩與張○莉相約，即陪同黃○瑩於民國103年3月間某日至張○莉位於嘉義市西區南京路之租屋處會面，並在上開住處將所攜帶之愷他命取出施用，斯時張○莉見狀後即詢問甲○○可否使用其所有之愷他命，甲○○乃基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，任由張○莉點菸施用，而以此方式轉讓愷他命與張○莉（尚無證據證明其轉讓數量淨重達20公克以上）。

嗣經警據報調查張○莉違反毒品危害防制條例之案件，始循線查悉上情。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，且被告於準備程序時供陳：當天伊陪黃○瑩去找張○莉，伊那時本身有在吸食愷他命，當時大概帶1小包，價值約新臺幣（下同）1千多元，是粉狀的，伊把粉倒出來，用卡片磨了後，再把一般香菸菸草先取出，復填入磨過的粉，再把整個香菸揉一揉即可點燃施用。

伊當時已開始施用，張○莉就問伊可不可以使用放在桌上的愷他命等語（見偵卷第12頁、本院卷第10頁反面、第14頁），核與證人張○莉於警詢、偵訊時具結證述：係被告帶愷他命至其租屋處，其等一起施用等語（見警卷第17頁、偵卷第15頁）相符，足認被告上開於本院所為任意性自白係與事實相符，可以採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日起施行，其中關於轉讓偽藥之法定刑，由「得併科5百萬元以下罰金」，修正為「得併科5千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用舊法論處。

㈡行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日之修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

㈢被告所轉讓予張○莉施用之愷他命，係經磨成粉末後添加在香菸內以抽菸方式施用乙情，業據被告供述明確，可見該愷他命並非出於合法製造，而卷內復無證據足以證明上開愷他命係自國外走私而未經核准擅自輸入之禁藥，則被告所持有轉讓之愷他命自應屬國內違法製造之偽藥無誤。

是核其所為，係違反修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

關於被告轉讓前持有偽藥即第三級毒品愷他命部分，因毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為設有處罰之規定，惟本件查無其他積極證據足認被告於轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，而非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號判決意旨參照）。

再者，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。

但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。

藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。

是以，本件被告就轉讓偽藥愷他命之犯行，固曾先後於偵訊及本院審理時均自白犯行，惟其所犯既係藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，依前開說明，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告無視於政府所宣示之反毒決心，隨意攜帶毒品施用，並轉讓偽藥即第三級毒品愷他命與他人施用，危害國民身心健康，助長毒品擴散，所造成危害不輕，惟念其犯後迭於偵查、本院準備程序時坦承所為犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所轉讓偽藥之數量、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為警惕。

另因藥事法第83條第1項之罪，最重本刑為有期徒刑7年，與刑法第41條第1項易科罰金之要件不符，故不得易科罰金，惟本院宣告之刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，仍得依同條第2項折算規定易服社會勞動，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林濬程到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
刑事庭 法 官 倪霈棻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日

書記官 王耀煌

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。