臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,105,訴,23,20170519,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 105年度訴字第23號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 許仲豪
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第447號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國103年8月上旬某日返回澎湖時，攜帶少許數量（無證據證明純質淨重20公克以上）之甲基安非他命，並與呂○○取得聯繫，約定在澎湖縣馬公市某處見面。

俟甲○○與呂○○依約於103年8月9日在澎湖縣湖西鄉鼎灣村某處見面並當場議定於同晚稍後交易後，再於同日晚間某時許，甲○○騎乘機車抵達呂○○位在澎湖縣馬公市○○路000巷0號之住處，並取出數量少許（起訴書記載甲○○販賣之甲基安非他命數量約4公克、2小包、作價新臺幣【下同】1萬7,000元，詳下述）、價值5,000元之甲基安非他命1小包交付呂○○。

呂○○復於同年9月9日，委請友人邱○○前往馬公市中正路郵局將5,000元現金以無摺存款方式存入甲○○之左營菜公郵局00000000000000號帳戶內。

嗣經警發覺而循線查獲上情。

二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官暨澎湖地檢署檢察官自動偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示不爭執，同意作為證據（見本院卷第24頁反面），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第71頁反面至72頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見澎湖地檢署104年度偵字第447號偵查卷宗【下稱447偵卷】第30頁反面至31頁、67至68頁、本院卷第24、74頁反面），核與證人呂○○於偵查中證稱：8月8日因為甲○○之前知道我有在用安非他命，所以主動聯絡我，說他那邊有安非他命，問我要不要買，我說我當時人在七美，等我上馬公之後再找他，隔天9日我上馬公後，他就約我到鼎灣大廟前見面，碰面之後，他就問我要多少安非他命...有5,000元是匯到甲○○郵局帳戶等語（見澎湖地檢署103年度他字第116號偵查卷宗【下稱116他卷】第30-1頁）；

證人邱○○於偵查中證稱：當時是呂○○打電話給我，說他人在七美，要我去跟他朋友拿錢，存入甲○○帳戶內等語（見447偵卷第162至163頁）相符，並有被告與呂○○之通訊軟體訊息截圖（見116他卷第53至59頁）、中華郵政股份有限公司105年2月17日儲字第1050026631號函附被告所申辦之00000000000000號帳戶明細資料在卷可稽（見447偵卷第44至47頁），足認被告上開任意性自白，係與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告所為上開事實欄所載之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

同條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。

經查，被告就其上開所犯於偵查及審理中均坦承不諱，是就其上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院101年度台上字第1607號判決要旨參照）。

經查，被告於本案偵查期間供稱：我只記得是在高雄市河南路與自立路的夜店（店名我忘記了），向「阿仁」購買3-4千元的安毒，我施用安毒剩一些，因為剛好返澎，所以順便坐船攜帶回來；

我沒有阿仁的電話，我是去夜店剛好碰到他的，我不知道他現住何處等語（見447偵卷第31頁反面），則本案被告即無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑事由。

五、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，考其減輕刑度之立法目的、構成要件與毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕刑度之立法目的、構成要件並不相同，自有併用之可能。

查本案被告之辯護人雖稱：請鈞院審酌被告犯罪情節尚輕，縱依上開條例（按毒品危害防制條例）減刑後，最低法定刑度仍為3年6月有期徒刑，相衡之下，仍有「法重情輕」之憾，故建請法院援引刑法第59條酌減其刑，從輕發落，以策來茲云云。

惟查，被告於103年間多次將甲基安非他命由臺灣地區運送至澎湖，並販賣或轉讓予他人施用之事實，有澎湖地檢署103年度偵字第185、203、226號、103年度少連偵字第16號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見447偵卷第75至100頁、本院卷第9至10、64至66頁），不僅危害社會治安及他人之安全，且嚴重敗壞社會風氣，漠視法律禁令至甚。

本院審酌上情暨本案之犯罪情節、所生危害等節，認尚無情輕法重之事，自無依上開規定予以減輕其刑。

六、爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道工作賺取金錢，明知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之危害性，為圖賺取不法所得，率爾販賣毒品，戕害國人身心健康，害人不淺，並使社會施用毒品人口增加，無形中提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為實屬不該；

惟考量被告自始坦承犯行，且明確交代所犯情節，犯後態度尚稱良好，再參以本案之販賣數量、所得利益、犯罪之動機、目的、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見447偵卷第29頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

七、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

查本件被告行為後，因修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定。

而關於「犯罪所得」之沒收，刑法新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

...（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」規定，是本案就被告所犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得即未扣案之5,000元，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於上開時、地，除本院業已認定如前之販賣價值5,000元之甲基安非他命1小包並交付與呂○○外，亦同時販賣並交付另1小包甲基安非他命與呂○○，共作價1萬7,000元。

而呂○○當場表示身上僅有6,000元，被告聞此乃表示餘款可分期攤還，呂○○乃當場同意交付6,000元與被告。

嗣因被告多次向呂○○催討餘款，呂○○遂分次支付2至3,000元不等之現款共6,000元，再於同年9月9日委請友人邱○○前往馬公市中正路郵局將5,000元現金以無摺存款方式存入被告之左營菜公郵局00000000000000號帳戶內。

因認此部分被告亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

三、經查，上開公訴意旨所指被告販賣第二級毒品與呂○○之部分，無非係以㈠呂○○之證述、㈡呂○○嗣後有販賣第二級毒品與證人顏○○及潘○○之犯行為論述之依據。

惟查：㈠依毒品危害防制條例第17條第1項規定，販賣毒品者，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

則販毒者倘供出毒品上游，即可獲邀減免其刑之寬典，而證人呂○○既為另案販毒之被告，對於上開規定自應知之甚詳，且其既有販賣毒品與他人之犯行，則其為求於該次犯行中得以獲邀減免其刑之寬典，而指稱被告為其販賣毒品之上游，即屬可能。

審酌證人呂○○因有利害衝突之事實，實難僅憑呂○○之證述內容，遽為不利於被告之事實認定。

㈡證人顏○○於偵查中供稱：「（問：103年8月9日晚上你向呂○○買的2千元甲基安非他命是從哪裡來的？）他說是他自己從台南帶回來的」等語（見116他卷第65頁）。

是依證人顏○○上開所述可知呂○○曾自陳其毒品來源尚有臺灣本島之人。

其次，本院向航空公司及台灣航業股份有限公司高雄分公司函查呂○○於103年間所有往返澎湖之搭機、搭船紀錄，經立榮航空股份有限公司以105年12月5日立航字第0000 0000號覆以：「本公司旅客搭機資料，僅保存兩年，茲提供查詢103年11月17日至103年12月31日搭機紀錄」等語（見本院卷第31頁）；

復興航空運輸股份有限公司覆以呂○○於10 3年3月間有往返高雄及澎湖之搭機紀錄（見本院卷第54至59頁）；

其餘公司則均函覆查無呂○○於103年8月9日前之103年間往返澎湖之搭乘紀錄（見本院卷第29、33、36頁），可知呂○○於103年8月9日販賣甲基安非他命與顏○○及潘○○前，確有於同年間往返高雄及澎湖之事實，則上開證人顏○○所述其聽聞呂○○自陳毒品係自行由台南攜回澎湖一事，自屬可能，實難徒以呂○○有在其與被告交易後，有再為販賣毒品與顏○○、潘○○之犯行，遽指呂○○之毒品來源俱為被告1人。

㈢綜上，證人顏○○因有供出毒品上游即可邀減免其刑之寬典而為虛偽證述之誘因，則其所為之證詞自難以盡信。

又公訴意旨雖稱呂○○有當場交付6,000元與被告，嗣又因被告多次向呂○○催討餘款，呂○○遂分次支付2至3,000元不等之現款共6,000元與被告等節，亦查無其他證據可資佐證補強。

何況，呂○○之毒品來源亦難認僅有被告1人，基於有疑唯利被告原則，實難認被告有為上開公訴意旨所指之販賣第二級毒品之犯行。

四、綜合上述，被告有於103年8月9日晚間某時，在呂○○位在澎湖縣○○市○○路000巷0號之住處販賣價值5,000元之甲基安非他命1小包與呂○○之犯罪事實，業經本院認定如前，準此，對於公訴意旨就被告此部分販賣第二級毒品罪嫌部分，本應為被告無罪之諭知，然因此部分若成立犯罪，則與本院論罪科刑之上開犯行間，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事庭 審判長 法 官 陳順輝
法 官 陳炫谷
法 官 倪霈棻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 胡湘筠

附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。