臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,106,簡上,16,20180530,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 106年度簡上字第16號
上 訴 人
即 被 告 林孟忠
上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件

，不服本院馬公簡易庭中華民國106 年11月7 日106 年度馬簡字
第122 號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度偵字第454 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事實及理由
一、本件上訴人即被告林孟忠（下稱被告）上訴意旨略以：對於起訴書所載客觀事實及證據都沒有意見，我認為1 個月才來幾次，每次只有半小時到1 小時，這樣不符合留用的定義，留用係指雇主於兩岸條例施行前即已僱用、而於施行後尚繼續其僱用行為而言等語（本院簡上卷第40、61至62頁）。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決之犯罪事實、理由，及其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件），並補充如下：
㈠證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡稽諸本件被告之上訴意旨，分別因後開理由而不足採信，茲分敘如下：
1.被告確有如聲請簡易判決處刑書所載期間、地點及方法，未經許可而容許大陸地區人民靳○○、靳○○為○○堂擦桌子、收碗盤、招呼客人等工作行為，均為被告所不爭執，此部分事實除有原審判決所引用之證據外，並經執行本件蒐證、查緝之員警即證人張○○證述甚明。
至被告容許靳○○、靳○○之期間雖然不長，但其2 人申請來臺不過3 個月（5 月31日起至8 月31日止），從7 月中旬到8 月4 日，也不過半個月左右，除遭他人檢舉外，員警蒐證即達4 次之多，且每次員警蒐證都是先經過觀察後再開始錄影，錄影超過30分鐘才結束蒐證等情，亦經證人張○○證述甚明（本院簡上卷第64至65頁），顯然靳○○、靳○○確於一定期間內，有頻繁在被告所經營的店內工作的事實，具有相當的繼續性，而並非偶一為之，並為被告所知悉並容許，可以認定。
2.臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第15條第4款所規定「留用」2 字的內涵為何，說明如下：
⑴按兩岸條例第15條規定：「下列行為不得為之：一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。二、明知臺灣地區人民未
經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民
在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。四、
僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許
可範圍不符之工作。五、居間介紹他人為前款之行為。」
，其中第4款係於民國86年05月14日修正時增加「或留用」等文字，其修正理由為：「參考就業服務法第53條第1款之規定，於本條第4款增列「或留用」3 字，將非法留
用大陸地區人民從事未經許可或與許可範圍不符之工作之
雇主或相關者亦納入規範，俾可引用本條例第83條規定加以處罰，以期週延，並與就業服務法之相關規定體例一致
。」。未見被告所稱係指「雇主於兩岸條例施行前即已僱
用、而於施行後尚繼續其僱用行為」的意涵。復自該款的
文義來理解，立法者將「僱用」與「留用」並列為不同行
為態樣，2 者同指雇主以大陸地區人民為其工作之情形，
前者以雇主與大陸地區人民間有聘僱關係存在為其要件，
後者似指有聘僱關係存在以外的情形，因此，從字面上來
看，有無聘僱關係應為2 者最大之差異，先予敘明。
⑵又兩岸條例第15條於86年間修正當時，所參考的修正前就業服務法第53條第1 、3 款（現行法為第57條第1款），係於81年間立法施行，當時係規定：「雇主不得有左列行為：一、聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。…三
、未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。」，嗣
於91年1 月21日就業服務法修正，原第53條移列為第57條，並將原條文第1 、3 款合併為第57條第1款，將「或留用」3 字予以刪除，修正理由則謂：「衡酌實務運作情形
，修正及增列雇主聘僱外國人時各種禁止行為類型，至於
原第3款規定情形，有部分係無聘僱行為者（即條文之「
或留用」者），與序文所定雇主不得為之行為係以有『雇
主』為前提，顯不相符，爰予刪除（即刪除「或留用」等
文字），對於非法容留外國人從事工作之行為，另於第44條規範。」
；
爰同時新增同法第44條「任何人不得非法容留外國人從事工作。」之獨立處罰規定。顯見就業服務法
第53條第1 、3 款的「聘僱或留用」之處罰範圍，於修正前後並無不同，除雇主的聘僱行為外，尚及於無聘僱事實
的無償留用或其他無聘僱關係的行為，當時是為了求立法
體系的完整，乃將原本非屬僱用的無聘僱行為刪除「或留
用」3 字，另獨立出法條（第44條），並將文字調整為「容留」甚明；
換句話說，修正後的就業服務法第44條關於容留（留用）的處罰，就是在處罰無僱傭關係的情形，而
且是從第57條第1款（原第53條第1 、3 款規定）規定的「或留用」等文字所抽離出來，修法前後的處罰範圍是完
全相同的，而不是如被告所稱「留用」係指「施行前即已
僱用、而於施行後尚繼續其僱用行為」之意。
⑶至被告提出之行政院勞工委員會（83）台勞職業字第75120 號行政解釋函文：「就業服務法第53條規定所以區分『聘僱』與『留用』者，經查係因立法院於民國80年7 月1日審議本法草案時，為使立法周延，咸認對於『本法施行
前已聘僱外國人之雇主，未於立法施行後依本法相關規定
申請許可而仍繼續聘僱』者，亦宜加以規範，爰於『聘僱
』外另增『留用』文字。所稱『聘僱』者，係指雇主於本
法施行前並未僱用外國人，而於本法施行後始有僱用行為
而言。至同條所稱『留用』者，則係指雇主於本法施行前
即已僱用外國人，而於本法施行後尚繼續其僱用行為而言
。」
等語，固有該解釋函文在卷可憑（本院簡上卷第81頁）。然而，上開函文的解釋，無拘束本院的效力；且就業
服務法係於81年5 月8 日公布生效，縱然於80年間審議時，曾有將立法前之非法僱用行為一併納入處罰之討論，然
此於立法理由中未見敘明、文義中無法得知，更與前述就
業服務法於91年間的修法理由明顯不一致。
因此，上開意旨於審議、立法通過後，自法條文義或體系上均無從獲知
、立法理由亦未敘明，則後續法律適用操作時，是否仍秉
持一貫的解釋及適用，並為不同的主管機關於86年間提出兩岸條例修正案時所理解及援引，均非無疑。
⑷再查兩岸條例係於81年7 月31日公布施行時，並無雇主非法「留用」的處罰規定，立法者於86年間修法時始加上「或留用」3 字，殊難想像在81年間就已經立法處罰雇主的非法僱用行為，到近5 年後的86年間，還有刻意修法將81年兩岸條例立法以前的非法僱用行為一併納入處罰的必要
，而且這麼特殊的修法目的或理由，修正理由中也沒有提
及，僅說明是參考就業服務法的規定處罰非法留用（如前
所述）。
復依兩岸條例第15條的處罰範圍（參⑴），係將兩岸人民之入出境、大陸地區人民許可入境後之未經許可
或與許可範圍不符的任何活動、工作及其居間者，均列為
處罰的對象，顯見立法者對於大陸地區人民入境後，凡從
事任何未經許可或與許可目的不符的任何相關活動，都納
入處罰之列，至無聘僱而工作的情形當然也包含在內；況
雇主使大陸地區人民為其工作，不論有無聘僱關係存在，
2 者同有維護臺灣地區安全與社會安定必要（參修正理由
），立法者並無僅就有聘僱關係的行為處罰，而認無聘僱
關係的行為就不必處罰的道理。因此，不能因為兩岸條例
第15條於86年間的修正理由，是直接引用修正前就業服務法第53條第1款規定而增列「或留用」3 字，就認定立法者當時有認識到就業服務法關於「留用」可能有特殊的解
釋方式，或是於修法當時，有針對「5 年前（81年立法前）已經開始的非法僱用行為、於修法當時（86年間）仍然繼續僱用者」一併納入處罰之必要。
⑸從而，兩岸條例第15條第4款所稱的「留用」係指無聘僱關係的留用（容留）行為無訛。被告所舉行政院勞工委員
會（83）台勞職業字第75120 號行政解釋函文，對於就業服務法規定的解釋，固然可能為就業服務法第57條第1款（修正前第53條第1 、3 款）之原立法初衷，然自其91年間的修正理由來看，顯然已經不同；也無法認為該立法初
衷就是兩岸條例於86年間的修法目的，均如上述；
更遑論這樣的解釋與社會上一般國民的法律感情明顯違背。
3.綜上，被告於聲請簡易判決處刑書所載期間、地點，未經許可而非法留用大陸地區人民靳○○、靳○○等人，為其從事○○堂之餐飲服務工作，並具有相當繼續性而非偶一為之，雖非僱用行為，然與兩岸條例第15條第4款所稱之留用行為相當。
堪認原審判覺得認事用法，均無違誤，被告據此上訴，並無理由。
4.關於原審量刑部分：
在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
查本件係依刑事訴訟法第454條第2項規定，引用檢察官聲請簡易判決處刑書，而以簡略方式記載而為判決。
原審以被告罪證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段等規定，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準；
復審酌被告係一時輕率失慮，偶罹刑典，且犯後態度良好等情，認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，因而依刑法第74條第1項第1款規定給予緩刑2 年。
雖被告於上訴程序中，時有否認本件留用大陸地區人民在其店內工作的事實，惟終究對於起訴書所載客觀事實及證據都不爭執，僅爭執法律的解釋，如前所述。
本院另審酌被告自承其為○○大學畢業，目前擔任記者及○○堂的負責人，經濟狀況尚佳，其家庭狀況為已婚、尚須扶養就學中的女兒等情（本院簡上卷第148 頁）；
尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，堪認原審判決僅量處上開得易科罰金之刑，並予以緩刑2年期間，實已審酌本件之犯罪情節、動機、所受刺激、與被害人之關係、與被告個人智識程度及其家庭經濟等一切因素，詳加審認一切情狀，而於法定刑度範圍內量刑，並給予自新的機會，其認事用法均無違誤，亦無輕重失衡而違反罪刑相當性之情形，堪認原審量刑及緩刑結果均屬適當，自應予維持。
㈢從而，原審判決並無違誤，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍聲請簡易判決處刑及到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事庭 審判長法 官 呂明燕
法 官 陳順輝
法 官 倪霈棻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 謝淑敏

附件：（原審判決）
臺灣澎湖地方法院刑事簡易判決 106年度馬簡字第122號聲 請 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 林孟忠 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住澎湖縣○○市○○街00號
居澎湖縣○○市○○路00號
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第454號），本院判決如下：

主 文
林孟忠犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之非法留用罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。

事實及理由
一、本件犯罪事實、證據、應適用法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載(如附件)。
二、核被告林孟忠所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項之非法留用罪。
又大陸地區人民靳○○、靳○○於民國106年5月31日進入臺灣地區並至澎湖縣後，被告於106年7月中旬時起至同年8月4日13時15分遭查獲止，基於使大陸地區人民在臺灣地區非法工作之單一犯意，每天在同一地點，同時留用大陸地區人民靳○○、靳○○從事未經許可之工作，而於密切接近之時、地實施，且侵害同一之確保臺灣地區安全與民眾福祉及保障臺灣地區人民之就業機會及勞動條件之國家社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯，且係以一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，論同一重之非法留用罪。
再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時輕率失慮，偶罹刑典，且犯後態度良好，本院衡酌上情，認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭
法 官 王政揚
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
書記官 林映君
附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條：
違反第15條第4款或第5款規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
意圖營利而違反第15條第5款規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前二項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以前二項所定之罰金。
但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。

原審判決附件：
臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度偵字第454號
被 告 林孟忠 男 00歲（民國00年0月00日生）
住澎湖縣○○市○○街00號
居澎湖縣○○市○○路00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林孟忠係址設澎湖縣○○市○○路00號「○○堂」麵店負責人，應知不得僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作，因「○○堂」員工靳○○之妹即大陸地區人民靳○○、靳○○以探親名義，申請於民國106年5月31日進入臺灣地區，林孟忠自106年7月中旬起，基於留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之犯意，容留靳○○、靳○○在林孟忠所經營「○○堂」從事清理桌子、洗碗等工作，嗣於同年8月4日13時15分許，內政部移民署中區事務大隊澎湖縣專勤隊(以下稱「澎湖縣專勤隊」)人員至「○○堂」執行查察勤務，發現靳○○、靳○○2人在該店工作，查獲上情。
二、案經澎湖縣專勤隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告林孟忠對於上開犯行坦白承認，核與證人靳○○、靳○○所述大致相符，且靳○○、靳○○於106年7月19日、7月22日、7月23日、8月4日在「○○堂」店內工作一情，有澎湖縣專勤隊行動蒐證照片附卷可稽，並有證人靳○○、靳○○2人之中華民國臺灣地區入出境許可證影本、大陸地區人民來臺查詢列印資料、內政部移民署中區事務大隊澎湖縣專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表各1份附卷可查，是本件被告林孟忠留用大陸地區人民從事未經許可之工作，事證明確，犯嫌堪予認定。
二、核被告林孟忠所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作，應依同條例第83條第1項論處。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣澎湖地方法院
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
檢察官 吳 巡 龍
上述正本證明與原本無異
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官
附錄所犯法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項
違反第 15 條第 4 款或第 5 款規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
附記事項
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；
被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。