臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,109,原訴,1,20210202,2

臺灣澎湖地方法院刑事判決 109年度原訴字第1號
聲 請 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 王晉廷
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因非法以電腦製作不實財產權取得紀錄得利罪等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109 年度偵字第297 號），嗣因本院認不宜以簡易判決處刑（109 年度馬原簡字第1 號），改依通常程序審理，當事人雙方合意且被告認罪，檢察官聲請本院改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主 文

甲○○犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，累犯，處有期徒刑陸月；

又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告均已認罪，其合意內容為：被告願受如主文所示之刑之處罰。

本院審酌各情，認上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

三、附記事項：

（一）被告有起訴書所載前科情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，按司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就本案依前解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起二年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、五年以內（五年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋協同意見書意旨可參）。

準此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌（一）被告是否因前犯而入監執行；

（二）前犯為故意或過失犯罪；

（三）前、後犯之間隔時間（即後犯是在5 年內之初期、中期、末期）；

（四）前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；

（五）後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之重罪）；

（六）後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；

前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；

（七）被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；

（八）前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙，導致被告為求生存而再犯）等因素，不得機械性、一律加重最低本刑，以符合罪刑均衡及比例原則。

就被告所犯業務侵占罪部分，本院考量與前案執行刑所示傷害等罪之犯罪類型、法益種類非完全相同，且業務侵占罪非最輕法定本刑三年以上有期徒刑之重罪，況被告本案之前犯罪時間分係於民國103 年8 月2 日、103 年8 月8日、105 年9 月21日，距離本案犯罪時間分別已逾5 年及3 年6 月，足徵被告應無輕視前刑警告效力之情，難認被告有立法意旨所指特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，又審酌檢辯雙方考量被告之家庭狀況與家庭支持功能不彰，暨告訴人同意由檢察官全權處理，檢察官願意給予被告自新機會等因素，而依上開解釋意旨，就被告所犯之業務侵占部分，裁量不予加重本刑。

然就被告所犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪部分，本院考量被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度審原易字第36號判決判處有期徒刑3 月確定，經同法院以107 年度聲字第3244號裁定與上開傷害等案件定應執行有期徒刑1年4 月確定，於107 年10月13日入監，於108 年7 月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109 年1 月7 日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢，與被告所為詐欺得利即非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪之犯罪類型、法益相同，且距離被告所為非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪之時間僅逾約3 年6 月，並無應處最低法定刑，又無刑法第59條規定得減輕之情形，是就被告所犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（二）被告所詐得之價值及侵占之現金共為新臺幣4 萬9,000 元，均為其犯罪所得，未據扣案，亦未返還告訴人，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第455條之4第2項、第455條之8 、第454 第2項，刑法第336條第2項、第339條之3第2項、第47條第1項、第41條第1項前段第38條之1 前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程式終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院「應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

六、本件如有前述得上訴之理由，得自收受判決送達之日起20日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官林季瑩聲請以簡易判決處刑，檢察官陳建佑到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
刑事庭 法 官 王偉為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
書記官 莊心羽