設定要替換的判決書內文
臺灣澎湖地方法院刑事判決 109年度訴字第24號
公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 呂建宏
選任辯護人 黃千珉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第524 、581 號），本院判決如下：
主 文
呂建宏犯如附表所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、呂建宏前因詐欺案件，於民國108 年11月29日經本院以108年訴字第26號判決判處應執行有期徒刑2 月確定，於109 年6 月8 日易科罰金執行完畢。
其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）連結網際網路，再以行動電話內安裝之微信通訊軟體與張○○聯繫後，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，於附表各編號所示之時、地，先後販賣如附表各編號所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命予張○○。
嗣經警於109 年7 月16日，另案持本院核發之搜索票對張○○執行搜索並經張○○到案說明，循線查悉上情。
二、案經臺灣澎湖地方檢察署檢察官指揮澎湖縣政府警察局偵辦並移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
經查，被告、辯護人及檢察官就卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告呂建宏於偵查及審理中坦承不諱，核與證人張○○於警詢、偵查中證述情節相符，並有被告與證人張○○之通訊軟體微信對話翻拍照片68張、證人張○○指認現場照片10張、路口影像監視器翻拍畫面17張、被告使用之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）1 支、澎湖縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽。
是被告自白與事實相符，上開事實，應可認定。
㈡按販賣第二級毒品甲基安非他命，均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。
從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
查被告所為如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行係重罪，而被告與證人張○○並非至親，卻於短時間內頻繁與證人張○○進行會面交易，且有約定購買之價金或收取價金，被告倘非有利可圖，自無平白費時、費力特意聯繫，交付毒品予對方之理，堪認被告有從中獲得相當之利益。
是故，被告前述交付第二級毒品甲基安非他命予張○○，嗣收取對價之行為，主觀上均係基於營利之販賣意圖，洵堪認定。
㈢綜上所述，被告上開犯行均足以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
毒品危害防制條例第4條、第17條第2項規定於109 年1 月15日修正公布，並於被告為附表編號1至4 行為後之同年7 月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：㈠毒品危害防制條例第4條第2項規定部分：修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」
修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後規定之法定刑已有提高，顯未較有利於被告。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，考其修正理由係謂：「第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。
惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。
考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。
故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」
等語，可知修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕之要件已較嚴格，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告。
㈢本案經綜合比較後，就被告如附表編號1 至4 所示犯行，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得非法持有及販賣。
是核被告如附表編號1 至4 所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
如附表編號5 所示犯行，則係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
被告各次因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告就上開5 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告曾受犯罪事實欄所載徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告於前揭徒刑易科罰金執行完畢後，僅1個月即故意再犯本件之罪，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱；
佐以其上開所犯之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈢刑之減輕：⒈被告就如附表編號1 至5 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，且就如附表編號5 所示犯行部分，於本院宣示最後言詞辯論終結時，亦確仍為自白之陳述，則就其所犯如附表編號1 至4 所示犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯如附表編號5 所示犯行，則亦符合現行之毒品危害防制條例第17條第2項規定，自均分別依各規定減輕其刑。
⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。
又販賣第二級毒品之最低法定刑，已由修正前之7 年以上有期徒刑，提高為10年以上有期徒刑，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。
查被告所犯如附表編號5 之販賣第二級毒品犯行固應非難，惟該販賣甲基安非他命犯行實際收取對價相對輕微，惡性及犯罪情節較諸大量走私或長期販毒之中、大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯然有別，況被告年紀尚輕，智識程度、社會經驗仍有未足，而附表編號5 之販毒時間，為修正後即現行毒品危害防制條例第4條第2項規定生效施行日當日，即於附表編號4 販毒犯行之翌日，再接獲同一買家之購毒需求而為，對於修正後規定提高法定刑之嚴重性，被告不免一時未察，尚不宜對於同時為警查獲、於密集期間所犯之如附表各編號所示各次犯行，僅因適用修正前後規定之不同法定刑予以明顯差別對待，否則不免有不教而殺之嫌，與刑罰之教化、預防目的相違，故就如附表編號5 部分之犯行，縱已依現行毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍有最低刑度猶嫌過重之情形，其犯罪情狀客觀上足以引起社會一般人之同情，堪以憫恕，確屬情輕法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，其中被告所犯如附表編號1 至5 部分，依法先加後減，如附表編號5 部分，尚應遞減之。
至於附表編號1 至4 部分之犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，且販賣毒品流弊所及影響深遠，嚴厲懲戒仍有必要，相較於減輕其刑後之最低刑度，未見被告有何其他特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起社會一般人普遍同情，要無情輕法重之憾，無從再依刑法第59條規定減輕其刑，辯護人就此為被告利益所為主張，尚無可採。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：被告於偵查中雖供稱毒品來源為鄭○正之男子，惟經本院函詢臺灣澎湖地方法院檢察署，其回覆以：雖前因被告之供述而向法院聲請核發搜索票並執行搜索，惟僅查獲鄭○正有施用第二級毒品之犯行，查無鄭○正有何販賣或轉讓第二級毒品安非他命予被告之事實等語，有該署109 年11月24日澎檢嘉忠109 偵524 字第1099003488號函附卷可稽，是以偵查機關迄未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源。
承此，本案既然尚未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，使施用毒品者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私人利益而販賣5次第二級毒品甲基安非他命予證人張○○，助長濫用毒品之危害，應予非難，然被告每次販賣毒品之數量尚屬有限，均僅為零星小額販賣，價格並非甚高，自身獲取之利潤亦不豐厚，另被告犯後於偵審時已坦認犯罪、有承擔罪責之意，犯後態度尚可，暨其自承國中畢業之智識程度、做工每月收入約2 至3 萬元左右、未婚、有領有重度身心障礙證明之父親需照顧，母親亦無工作，家庭為中低收入戶等生活狀況等一切情狀，就其所犯5 罪，分別量處如主文所示之刑。
又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，是以隨罪數增加而遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審酌被告所犯5 次販賣第二級毒品罪，犯罪時間集中，販賣對象僅1 人，另考量刑罰手段、目的之相當性，及本案之犯罪情節、毒品數量、金額等，爰定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之OPPO廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM卡1 張），係被告所持用，且係供其於上開販賣第二級毒品交易聯繫使用，業經被告於本院審理時供述明確，復有通訊軟體微信對話翻拍照片68張可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡至被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命各次所得，均為被告全數取得，業據被告供承在案，此為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於被告各次販賣第二級毒品之罪項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林季瑩、朱華君提起公訴，檢察官林季瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事庭審判長法 官 李宛玲
法 官 陳順輝
法 官 陳立祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
書記官 黃培嘉
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬────┬─────┬──────────┐
│編│交易時間 │交易地點│交易毒品之│宣告刑及沒收 │
│號│ │ │金額、數量
│ │ 貨幣單位：
新臺幣
├─┼─────┼────┼─────┼──────────┤
│1 │109 年7 月│許家村測│1,000元之 │呂建宏販賣第二級毒品│
│ │9 日5 時許│速照相儀│第二級毒品│，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │旁 │甲基安非他│年捌月。扣案之OPPO廠│
│ │ │ │命1 包 │牌行動電話壹支（含SI│
│ │ │ │ │M 卡：○九六八六七二│
│ │ │ │ │一一○號壹張）沒收之│
│ │ │ │ │；未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────┼─────┼──────────┤
│2 │109 年7 月│四維路與│1,000元之 │呂建宏販賣第二級毒品│
│ │9 日21時許│坡南路口│第二級毒品│，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │ │甲基安非他│年捌月。扣案之OPPO廠│
│ │ │ │命1 包 │牌行動電話壹支（含SI│
│ │ │ │ │M 卡：○九六八六七二│
│ │ │ │ │一一○號壹張）沒收之│
│ │ │ │ │；未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────┼─────┼──────────┤
│3 │109 年7 月│東衛涼亭│1,000元之 │呂建宏販賣第二級毒品│
│ │14日18時許│ │第二級毒品│，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │ │甲基安非他│年捌月。扣案之OPPO廠│
│ │ │ │命1 包 │牌行動電話壹支（含SI│
│ │ │ │ │M 卡：○九六八六七二│
│ │ │ │ │一一○號壹張）沒收之│
│ │ │ │ │；未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────┼─────┼──────────┤
│4 │109 年7 月│東衛涼亭│100元之第 │呂建宏販賣第二級毒品│
│ │14日23時30│ │二級毒品甲│，累犯，處有期徒刑參│
│ │分許 │ │基安非他命│年柒月。扣案之OPPO廠│
│ │ │ │1 包 │牌行動電話壹支（含SI│
│ │ │ │ │M 卡：○九六八六七二│
│ │ │ │ │一一○號壹張）沒收之│
│ │ │ │ │；未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣壹佰元沒│
│ │ │ │ │收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────┼─────┼──────────┤
│5 │109 年7 月│東衛涼亭│800元之第 │呂建宏販賣第二級毒品│
│ │15日20時05│ │二級毒品甲│，累犯，處有期徒刑參│
│ │分許 │ │基安非他命│年柒月。扣案之OPPO廠│
│ │ │ │1 包 │牌行動電話壹支（含SI│
│ │ │ │ │M 卡：○九六八六七二│
│ │ │ │ │一一○號壹張）沒收之│
│ │ │ │ │；未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣捌佰元沒│
│ │ │ │ │收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
└─┴─────┴────┴─────┴──────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者