臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,109,訴,38,20220427,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決
109年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 鄭志明
選任辯護人 詹梅鈴律師
顏嘉盈律師
被 告 才元作
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第669號、第229號），本院判決如下：

主 文

鄭志明公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。

才元作非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。

扣案之才元作犯罪所得新臺幣伍拾貳萬柒仟肆佰壹拾壹元沒收。

事 實

一、鄭志明自民國96年4月27日起至103年8月止，在行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南巡局）澎湖機動查緝隊（下稱澎機隊）擔任辦事員，於103年9月1日起至106年12月28日止，陞任澎機隊查緝員，負責查緝海岸走私、偷渡及犯罪偵防等工作，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

鄭志明明知「金泓滿號（更名前稱：新志滿號）漁船船長盧○○涉嫌走私香菸案」（下稱盧案）之案件情資係由澎機隊查緝員吳○○所提供，非由其友人才元作所提供，才元作不得受領檢舉獎金，且該案已由澎機隊之查緝員林○○開始偵辦中，業經查緝機關所發覺，縱嗣後檢舉人提出檢舉，亦不得受領檢舉獎金，竟分別為下列行為：㈠鄭志明夥同才元作共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由鄭志明於103年4月1日，在不詳地點，以化名代號「A1」之檢舉人名義，將相關盧案情資登載於職務上所掌之檢舉筆錄及真實姓名與代號對照表（下稱對照表）上，並將前開筆錄及對照表交予才元作；

而才元作亦明知前開筆錄所載情資非其提供，竟於該筆錄之檢舉人欄及對照表上捺印，由渠等共同製作形式上由鄭志明詢問、才元作化名「A1」檢舉之不實筆錄，用以表示盧案情資係才元作提供始行偵辦，繼由鄭志明於同日將前開筆錄及對照表等公文書交由不知情之林○○，再由林○○分於同日及同月16日，將前開筆錄及對照表檢附於南巡局澎機隊報告書內，持向臺灣澎湖地方檢察署及本院聲請通訊監察書及搜索票而行使之，足生損害於司法機關對於准駁令狀之正確性。

㈡嗣盧案查獲後，鄭志明亦明知基隆市政府將依據前開獎勵辦法函請南巡局提供盧案有無檢舉人申領檢舉獎金之情，竟夥同才元作共同意圖為自己或第三人不法所有，基於利用職務上機會詐取檢舉獎金之犯意聯絡，由鄭志明於104年3月31日以南巡局名義發函說明盧案係經檢舉人檢舉而查獲，並請基隆市政府核撥檢舉獎金，致財政部國庫署及基隆市政府相關承辦人員均陷於錯誤，分別於105年2月5日及同年8月25日，核撥檢舉獎金新臺幣（下同）48萬7,411元、4萬元至南巡局臺灣銀行岡山分行帳號000000000000號之301專戶(均已扣除兩成稅金)，復由鄭志明分別於105年4月13日及同年11月30日，在其住處將上開檢舉獎金交予才元作，以此方式詐取檢舉獎金，共計52萬7,411元。

二、案經法務部廉政署移送臺灣澎湖地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決後述所引用之供述證據，均據當事人及被告之辯護人於本院審判程序中就證據能力表示同意而不予爭執（見本院卷第237頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無係公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告鄭志明、才元作於廉詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見他二卷第109至117、125至134頁、139至151、155至173頁，偵229卷第97至101、105至113、127至132、165至177頁，本院卷第71至75、117至121、236頁），核與證人趙○○於廉詢中、證人盧○○於偵查中、證人林○○、吳○○、戴○○、曹○○於廉詢及偵查中之證述大致相符（見證據資料卷第101至104、141至145頁，他一卷第301至307、327至331頁，他二卷第47至52、59至63、69至83、89至105、201至205頁，偵229卷第67至70、75至79頁），並有財政部政風處109年2月6日財政處字第00000000000號函暨所附資料、103年3月6日A1調查筆錄暨對照表、本院102年度聲監字第155號、103年度聲監字第9號、103年度聲監字第33號、103年度聲監字第36號案卷及所附資料、南巡局103年4月16日澎湖機字第0000000000號函、搜索票聲請書、103年度聲搜字第33號案卷暨所附資料各1份、查獲金泓滿漁船違反菸酒管理法獎金分配會議紀錄2份、天和鮮/生物出勤簽到表1張、林○○之南巡局澎機隊工時運用暨成效檢討紀錄表3張、趙○○、吳○○之南巡局澎機隊工時運用暨成效檢討紀錄表4張、金泓滿號漁船照片2張、南巡局103年5月2日南局情字第0000000000號函暨盧案檢舉筆錄之彌封公文正反面、海洋委員會海巡署政風室109年6月2日署政查室字第0000000000號函暨查詢及匯出紀錄、南巡局102年12月24日澎湖機字第0000000000號函、103年1月21日澎湖機字第0000000000號函、104年3月31日澎湖機字第0000000000號函、105年2月26日南局情字第00000000000、00000000000號函、105年9月5日南局情字第00000000000號函、105年9月29日南局情字第00000000000號函、105年11月23日南局情字第0000000000號函、基隆市政府104年12月1日基府財菸貳字第0000000000號函、105年8月25日基府財菸貳字第0000000000號函、財政部104年12月18日台財庫字第00000000000號函暨所附資料各1份、被告才元作手繪現場圖、現場勘查資料、南巡局澎機隊103年4月16日澎湖機字第00000000000號海棠專案偵查報告、103年3月20日澎湖機字第00000000000號海棠專案偵查報告、103年4月1日澎湖機字第0000000000號海棠專案偵查報告、臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第260號刑事判決、金泓滿本國漁船基本資料明細、漁船進出港紀錄清單、行政院農業委員會漁業署108年11月29日漁二字第0000000000號函、海洋委員會海巡署政風室109年7月8日署政查室字第0000000000號函、本院109年度聲搜字第21、22號搜索票、法務部廉政署自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見證據資料卷第32至41、57、105至113、125至126、127至131、184至191、199至233、269、271、275、277至290、293至315、321至325、327至415、375至386頁，他一卷第25至85、259至297、337至365頁，他二卷第11至45頁，偵699卷第15頁）。

被告2人之自白既均有上開卷證可佐，足認與事實相符，自堪採信。

本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；

其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院104年度台上字第2196號、104年度台上字第3732號、99年度台上字第1062號判決意旨參照）；

又公務員利用職務上機會詐取財物及公務員在職務上所掌公文書為不實登載等罪，雖均係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，共同利用職務上之機會，就上開兩罪，互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項、及貪污治罪條例第3條規定，仍應論以該罪之共同正犯（最高法院95年度台上字第4037號判決意旨參照）。

查被告鄭志明自96年4月27日起至103年8月止，在南巡局澎機隊擔任辦事員，於103年9月1日起至106年12月28日止，陞任澎機隊查緝員，負責查緝海岸走私、偷渡及犯罪偵防等工作，亦協助處理民眾檢舉案件之查緝，其明知檢舉情資非由被告才元作提供，竟製作不實檢舉筆錄供層轉審核，並以南巡局名義說明該案經檢舉查獲，請基隆市政府核撥檢舉獎金，致承辦人員陷於錯誤而予以核撥，是有關本件檢舉獎金之領取，自已該當公務員利用職務上機會詐取財物之要件。

㈡核被告2人就事實欄㈠所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員職務上登載不實文書罪；

就事實欄㈡所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。

被告才元作雖不具公務員身分，然其與具公務員身分之被告鄭志明共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條及刑法第31條第1項前段之規定，仍應依該罪處斷。

被告2人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告2人共同製作登載不實公文書之低度行為，已為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。

再不實檢舉筆錄之行使應評價為詐術行為之一環，而與利用職務上機會詐取財物犯行間，存有行為部分合致之情，是被告2人所犯行使公務員登載不實文書罪與利用職務上機會詐取財物罪間，核係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，依刑法第55條規定，應從一重論以較重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。

㈢按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。

此一規定係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。

所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問（最高法院107年度台上字第2052號判決意旨參照）。

次按上開貪污治罪條例第8條第2項前段所規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。

若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。

查被告2人均於偵查中至審理期間自白其非，被告鄭志明就其對於主管事務圖利之犯行，係圖被告才元作之不法利益，因而得利者為被告才元作，且卷查無其有犯罪所得，是被告鄭志明並未實際得利，而被告才元作經被告鄭志明協助後，業於本院審理中已繳交所詐得之檢舉獎金52萬7,411元，有本院贓證物款收據、贓證物品保管單、第一銀行借據在卷可佐（見本院卷第167、173、175、181至182頁），核與前揭規定並無不合，爰均予減輕其刑。

㈣復按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。

而就共同正犯之犯罪所得財物於沒收時，最高法院已不採共犯連帶，而以各人實際分受所得之數為原則，本諸相同法理，對於上開第12條第1項規定之「所得或圖得財物」自不宜仍採共犯連帶之合併計算，而應以各人實際分受所得之數為準（最高法院105年度台上字第1314號判決意旨參照）。

又行為人犯同條例第4條至第6條之罪時，須同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」兩項條件者，方可依上述規定減輕其刑。

至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。

查被告鄭志明無犯罪所得，且衡酌其犯案始末，係以製作不實檢舉筆錄並持以行使方式詐取財物，實為查緝員追求績效所衍生之偏差行為，情節尚屬輕微，爰依前揭規定減輕其刑，並依刑法70條規定，遞減輕之。

㈤再按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑。

刑法第31條第1項定有明文。

查被告才元作並不具公務員身分，其之所以成立犯罪，主要係與具公務員身分之被告鄭志明共同行為所致，其本身無從獨立犯罪，是其惡性自難與具有公務員身分之人相提併論，故就被告才元作犯罪部分，應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並依刑法70條規定，遞減輕之。

㈥至被告2人之辯護人均為其請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語。

然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上，認為即使予以宣告法定最低度刑，嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查被告2人本案犯行，分別適用上開減刑規定後，已無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈦至起訴書以被告才元作另因施用毒品案件，經本院107年度馬簡字第67號判決判處有期徒刑4月確定，於107年7月31日執行完畢，認構成累犯云云，因被告才元作於本件犯行時，尚未犯該毒品案件，更未執行完畢，自不構成累犯，起訴書上開所指，容有誤會，一併說明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭志明依其辦事員、查緝員職務，原應善盡偵查犯罪之責，竟以製作不實檢舉筆錄、持以行使之方式，詐取檢舉獎金，其手段及心態不當，更嚴重戕害執法者之公正形象，然慮及其未有犯罪所得，及其為爭取績效，一念之差終鑄此大錯；

並審酌被告才元作雖無公務員身分，但應知向政府機關申請檢舉獎金不得造假浮報，竟與公務員即被告鄭志明共同填造不實之檢舉筆錄，持向檢察署、法院聲請通訊監察書及搜索票，再向基隆市政府詐領檢舉獎金52萬7,411元，被告2人所為均屬非是，另審酌被告2人就其犯行業已坦認不諱，具有悔意，犯後態度尚稱良好，暨其等之犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭及經濟收入之生活狀況等一切情狀（見本院卷第245至246頁），分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。

三、沒收部分：㈠被告2人上揭犯行發生在103年到105年間，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。

至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故貪污治罪條例第10條亦於105年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。

㈡又貪污治罪條例第8條規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑。

是被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再依修正前貪污治罪條例第10條之規定諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。

否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106 年度台非字第100號判決意旨參照）。

亦即行為人之犯罪所得雖業經繳回扣案，僅係不生再為追徵之問題，其既係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪所得財物，自仍應就所得財物諭知沒收。

㈢被告才元作領取之不法所得52萬7,411元，業於本院審理中自動繳交扣案，揆諸上開說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，將上開犯罪所得宣告沒收，且因款項業已繳回，故不生追徵價額之問題。

㈣至被告鄭志明固於職務上所掌之「檢舉筆錄及真實姓名對照表」公文書上為不實內容之填載，惟該等公文書業經行使而非屬其所有，復非義務沒收之物，爰不予宣告沒收。

另扣案之才元作之郵局存簿1本、漁會傳票1張、SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡），及鄭志明之OPPO牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000【含SIM卡】），俱與被告2人犯行無涉，復無證據可認與本案犯行有何關聯，自不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官吳巡龍到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事庭 審判長法 官 李宛玲
法 官 王政揚
法 官 王偉為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 莊心羽
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。