臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,97,訴,41,20090311,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 97年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第74、556號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑參年捌月，販賣第二級毒品所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○曾於民國94年間，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於94年11月15日易科罰金執行完畢，詎不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣或運輸，乃丙○○經陳建榮（另案由本院通緝中）以協助攜帶安非他命至澎湖為由予以請託後，竟未拒絕，而基於運輸第二級毒品安非命之犯意（攜帶安非他命半錢部分與陳建榮有犯意聯絡），於96年10月26日，以搭乘飛機夾帶方式，將陳建榮交付之海洛因半錢1半（即1/4錢，0.9375克）及安非他命半錢（即1.875克）運至澎湖；

又基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年11月5日，單獨搭機夾帶第二級毒品安非他命1小包（重量1錢，即3.75克），運至澎湖後，在澎湖縣馬公市○○路「福有民宿」內，將該安非他命1 小包販賣予陳逸凡，得款新台幣（下同）9千元。

二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉及澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟就該立法理由觀之，係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定，故除反對被告以外之人於偵查中所為之供述得具有證據能力之一方，已釋明該供述「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人陳建榮、陳逸凡於檢察官偵查中所為之陳述，經查未有何不法取供等顯不可信之情況，且經被告及辯護人不爭執其證據能力，依前開說明，渠等於偵查中之供述均具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2 項定有明文。

本件證人陳建榮、陳逸凡於警詢中之供述，均未據被告及辯護人為爭執，均有證據能力。

三、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實，坦承不諱，核與證人陳建榮、陳逸凡於警詢及偵查中供述之情節相符，並有被告丙○○96年10月26日、同年11月5日搭機紀錄2紙（97年度偵字第556號卷第6-7頁）附卷可參，事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告以搭乘飛機夾帶方式，將陳建榮交付之海洛因1/ 4錢及安非他命半錢運至澎湖之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品安非他命罪；

其搭機夾帶安非他命1小包（1錢重），運至澎湖後，再將該安非他命1小包販賣予陳逸凡之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪。

被告持有毒品之低度行為為運輸、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係基於販賣之目的，運輸安非他命1小包（1錢重）至澎湖販賣，該次運輸毒品之行為，包含於販賣行為之內，亦不另論罪。

公訴人雖認被告攜帶海洛因部分，係與陳建榮共犯運輸第一級毒品罪嫌，惟訊據被告丙○○堅決否認此部分犯行，辯稱：伊以為攜帶的全部都是安非他命等語。

經查，同案被告陳建榮於交付毒品託請被告丙○○攜帶時，僅告知託帶之毒品係安非他命，此據證人陳建榮於警、偵訊時供述屬實，且亦無其他證據證明被告丙○○知悉其所攜帶之物品除安非他命外，另包含海洛因在內，是被告丙○○應僅有運輸第二級毒品安非他命之犯意，而無與陳建榮共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，則被告丙○○攜帶海洛因之行為，依「所知輕於所犯，從所知」之法理，應成立運輸第二級毒品安非他命罪，公訴人認被告丙○○此部分行為係與陳建榮共犯運輸第一級毒品罪，尚有未洽（此部分罪名之認定雖與起訴書所載不同，惟因公訴人已就運輸安非他命半錢部分論引毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，故毋庸變更起訴法條）。

被告丙○○與同案被告陳建榮就運輸第二級毒品安非他命（半錢部分）之行為，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告所犯運輸第二級毒品罪（海洛因1/4錢及安非他命半錢部分）與販賣第二級毒品罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。

公訴人另以：被告丙○○將海洛因1/4錢及安非他命半錢運抵澎湖後，嗣陳建榮在馬公機場，將安非他命，以5000元之代價，販賣與李志堅，陳建榮另將海洛因交與莊正和分裝販賣與蘇來興、蔡俊明、呂光榮、黃天成、夏敏雄及陳永清等人，因認被告丙○○就此部分販賣行為另與陳建榮共犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。

惟查，依卷內事證顯示，被告丙○○並未參與公訴人所指同案被告陳建榮販賣海洛因及安非他命之行為，亦未自陳建榮販賣毒品所得有何朋分利潤等情事，此外，亦查無其他證據足以證明被告丙○○有公訴人所指與陳建榮共同販賣海洛因或安非他命之情事，此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認被告此部分犯行與上開起訴論罪之運輸第二級毒品安非他命罪（海洛因1/4錢及安非他命半錢部分），有想像競合之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

被告丙○○曾於94年間，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於94年11月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

再被告並無販毒之前科紀錄，而所犯運輸及販賣第二級毒品犯行之法定刑均為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，本件被告運輸及販賣之安非他命，數量非鉅，所得非多，與專門販售毒品之大盤尚難相提並論，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌過重，爰就其所犯運輸及販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並均先加後減之。

爰審酌被告坦認犯行，犯後態度良好，且年紀老邁，現罹心血管疾病，身體狀況不佳等一切情狀，分別就所犯運輸及販賣第二級毒品罪，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

被告販賣第二級毒品所得9千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之安非他命吸食器2支，與本件犯罪無關，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 李宛玲
法 官 陳順輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 王耀煌
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。