臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,98,訴,39,20100317,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 98年度訴字第39號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 許乃丹 律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第724號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、丙○○係澎湖縣○○鄉擔任水上活動之教練，曾有業務過失致死、傷害等前科，復因違反政府採購法案件，經臺灣澎湖地方法院於民國95年5月12日以95年度簡字第6號判處有期徒刑5月，嗣於同年5月29日確定，同年7月6日易科罰金執行完畢。

詎丙○○不知悔改，於98年8月25日上午10時30分許，在澎湖縣○○鄉○○嶼附近海域，指導來澎旅遊戲水之0000甲0000（真實姓名、年籍、住所均詳卷）浮潛，見0000甲0000 不諳水性且時而嗆水，認為有機可乘，乃基於猥褻之犯意，利用指導浮潛之際，撫摸0000甲0000之胸部，且牽引0000甲0000之手，觸碰並摩擦其下體，0000甲0000初未察覺，嗣因丙○○之下體有生理反應產生而察知，然因當時0000甲0000 不會游泳又怕水，且單獨與丙○○身處大海之中，恐遭丙○○棄置在海中因而無法抗拒，而遭丙○○猥褻得逞。

嗣0000 甲0000假稱手抽筋並要求返回岸邊後，立即將此事告知其同行友人乙○○並報警究辦。

二、案經0000甲0000訴由澎湖縣政府警察局白沙分局報請澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟就該立法理由觀之，係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定，故除反對被告以外之人於偵查中所為之供述得具有證據能力之一方，已釋明該供述「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件被告之辯護人否認被害人0000甲0000女、證人乙○○在偵查中證詞以及被告在偵查中陳述之證據能力，其理由謂：檢察官98年10月1日之訊問筆錄，非依被告供述內容取供，且在訊問被害人0000甲0000時，有誘導被害人之行為，又乙○○在偵查中未經法院交互詰問云云，並提出偵訊、譯文內容對照表一份。

惟查

（一）本件被告並未坦承犯行，本無刑事訴訟法第156條自白無證據能力情形之適用；

且縱認上開譯文對照內容屬實，亦均為偵訊筆錄對被告之辯解採較為簡略的記載，並無曲解被告真意之情況；

況辯護人自偵查中開始即以書狀詳細記載被告之辯解，則在有書狀可資參考之情況下，偵訊時以簡略方式記載被告之答辯，亦屬合理，要難憑此推翻被告偵查中陳述之證據能力。

（二）詰問證人不得為不合法之誘導，雖為刑事訴訟法第166條之7明文規定，然該規定係審判中交互詰問之規則，並不適用於偵查中檢察官之訊問；

又本件縱認檢察官在偵查中對被害人訊問時有誘導之情況，然並無證據顯示被害人0000甲0000當時係在違反其本意之情況下為陳述，況被害人於本院審理時仍為相同證詞（詳後述），自難認被害人0000甲0000在偵查中之證詞有顯不可信之情況。

（三）被告之辯護人否認證人乙○○在偵查中證詞之證據能力，但未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，或釋明上開陳述有顯不可信之情況，自難遽認證人乙○○於偵查中之陳述不具證據能力。

綜上所述，被害人0000甲0000、證人乙○○及被告於偵查中之陳述應具有證據能力。

乙、實體部分

一、訊之被告丙○○對其在澎湖縣○○鄉擔任水上活動之教練，於前揭時地，曾指導來澎旅遊戲水之0000甲0000浮潛，0000甲0000於浮潛時曾以手碰觸到被告之下體等情固坦承不諱，惟矢口否認對0000甲0000有任何猥褻行為，辯稱：因為0000甲0000一直嗆水，伊曾經將其翻成仰漂的姿勢，或許不慎碰觸到她的胸部，但並沒有猥褻的意思；

又0000甲0000不會游泳，每次嗆水手腳都會大力掙扎，可能因此不慎碰觸到伊的生殖器，才使伊產生生理反應，伊並未拿0000甲0000的手來碰觸自己的下體，不知0000甲0000為何要對伊為不實之指控，或許是因伊指導浮潛時口氣不耐煩造成被害人心生不滿，或是藉機製造旅遊糾紛免除旅遊費用云云。

惟查：

（一）上揭犯罪事實除據被害人0000甲0000於偵查時證述明確外，並於本院審理時到庭證稱：「（問：可否把當天情形說清楚？）當天除我們外，還有其他客人，當時一開始就把男生、與女生分開，當時有兩個教練，當時會浮潛的人就跟另一個教練到較深的地方浮潛，我與另一個人阿姨不會游泳，被告就留下來單獨教導我們，然後我再教導過程，阿姨他可以了，他告訴教練他要去較遠的地方浮潛，他就離開。

但是我還是不太會，而且我會怕水，後來被告把我單獨帶我去較遠的地方去。

在較遠的地方，因我怕水，在去的過程當中，因為我害怕水，所以會緊張，所以一直有嗆到，然後被告就說叫我不要緊張，他會帶著我浮潛，然後他握著我的手，然後到較深的地方，因為我不太能呼吸，他就叫我仰臥平躺，然後被告就到我的後下方，然後被告把他的手伸進我的救生衣與潛水衣的中間，撫摸我的胸部，接著我覺得我被騷擾，我很不喜歡，所以我就騙她我手抽筋，要回到岸邊，回到岸邊後，被告就說，他要帶我去看貝殼，在回去路途中，他叫我頭潛在水裡面看貝殼，然後我就看到被告仰著躺在石頭上，褲子半脫，露出下體。

然後我看到我說要回岸邊，我不要在水裡，在回去當時，被告就把褲子穿上，回到岸邊陸續有女遊客上岸，回到岸邊後，被告就與其他女客人離開。」

、「那個阿姨在這之間有像是要溺水，所以被告才把我翻成仰飄，躺在那裡，他去幫助那個阿姨。

（問：被告何時去摸你的胸部？）被告去幫助阿姨回來之後，才摸我的胸部。」

、「我們在往較遠的地方去時，被告就叫我握住他的手。

沒有多久之後我感覺握著地方怪怪的，不是手的感覺。

然後我就發覺是握著被告的下體，因為他有反應。

（問：是否就上開過程講清楚一點？）我怕水，我會害怕，在往較深地方去時，被告叫我握著他的手，在這過程中，我就感覺怪怪的。

（問：可否確認一開始是握著手？）一開始我確認是握著被告的手。

因為他在中間拉著我的手去握他的下體。

（問：你所謂的有反應，是否可以描述，你的感覺？）就是男生的勃起生理反應。

（問：你有覺得被告的生殖器，是由軟的變硬的？）答有。

（問：你覺得你碰到他的下體時間有多久？）大概約三分鐘。」

、「（問：你發現你的手摸著他的下體，你有無掙扎或掙脫？）沒有，因為我不敢，我不會游泳，我怕他把我留在海裡面。」

等語，復有現場照片附警卷可佐。

雖被害人對於遭被告摸胸部之時間所述前後有所出入，然被害人對於案發當天情節之供述絕大部分均與偵查中所述相符，且經本院當庭觀察之結果，被害人的個性屬於害羞內向型，較不擅言詞表達，本案發生距今又已有半年多，在某些細節上或許有記憶不清或有所混淆之處，自難因被害人證詞前後略有出入以及記憶不清，即否認其證詞之可信度。

（二）證人乙○○於偵查及本院審理時均曾到庭證稱：「0000甲0000上岸之後，我們也陸續游回來，但是我游得比較快，因為我知道她已經上岸了，我上岸後就發現他的表情好像滿驚慌的，我就問她發生何事，她就把事情告訴我，我知道後就很生氣去找被告丙○○理論，當時被告已經要往休息室走了，我就追上去，問他游泳怎麼教的，我覺得他有點心虛，就跟我說對不起，我就說這不是對不對得起的問題，你已經對人家造成傷害，我們爭執過程一開始沒有人看到，後來會游泳的陸續走上岸，但是因為那些旅客不認識我們所以也沒有多問，後來我朋友上岸我才告訴他此事，我們一群和我們2人共6人，丙○○一直要帶我去休息室談，但我堅持在當場談，丙○○問我能夠補償甚麼他都願意做，我很生氣就隨口說那你賠償我一億呀，丙○○當下沒有講話，後來另一個同學打電話回民宿，民宿老闆娘也告訴我們說應該要報警」等語。

證人乙○○雖然沒有親眼見聞被告猥褻被害人之情形，然由其證詞可得知，當天被害人0000甲0000上岸後確實表情驚慌，並立即將此事轉告予證人乙○○，而乙○○也立即上前質問被告，被告亦自承當天上岸後證人乙○○確實前往跟伊理論。

是由此情狀觀之，足徵被害人0000甲0000所指述有極高之可信度，否則何以一上岸即面露驚慌立即向證人乙○○投訴？

（三）被告復辯稱因當時被害人一直嗆水，伊曾經將其翻成仰漂的姿勢，或許不慎碰觸到她的胸部，且被害人不會游泳，每次嗆水手腳都會大力掙扎，可能因此不慎碰觸到伊的生殖器，才使伊產生生理反應云云，並舉證人戊○○於本院審理時到庭證稱：「我擔任澎湖○○的浮潛教練工作，我與被告原來是朋友關係，後來被告開了○○快艇公司後，請我擔任教練，98年間我受僱他約有2、3個月時間。

依我當浮潛較練之經驗，我曾經衣服被扯爛過（破掉）。

因為客人會死抓我們，我們也會有危險，而且我也曾經被客人抓到全身都是傷。

有時候客人手掙扎亂揮手時會碰到我的下體，這種情況經常發生」等語。

然被害人0000甲0000於本院審理時已明確證稱：「那個阿姨在這之間有像是要溺水，所以被告才把我翻成仰飄，躺在那裡，他去幫助那個阿姨。

被告去幫助阿姨回來之後，才摸我的胸部。

當時我人是仰臥在那裏，他就過來摸我胸部，我當時沒有危險，我是仰躺著」、「（問：嗆水時候，你的手腳是否拍打水？）應該不會這樣，我當時會想要把頭抬起來。」

等語，足證被告碰觸被害人胸部的時間係在被害人已維持仰漂姿勢並無危險之情況下，而並非伊所辯係正在將被害人翻成仰漂姿勢時不慎碰觸；

且被害人已否認當時嗆水時有手腳拍打水的動作出現，被告又自述：「被害人在回程途中成仰漂姿勢，並對伊生殖器作上下摩擦的的動作，當時他並沒有掙扎」等語，則被告所辯或證人戊○○所述掙扎亂揮碰觸到教練下體的情況自無從發生。

況本案審理時被告辯護人又辯稱被告指導浮潛當時所穿短褲內尚著有一泳褲，被害人不可能隔著泳褲直接握住被告下體，除非被害人自行將手伸進泳褲直接握住被告陰莖云云，且被告一開始於警訊時就自稱被害人以幫伊打手槍的方式替伊上下摩擦生殖器，於本院審理庭時仍自稱被害人有對伊生殖器做出上下摩擦的動作，則照此種辯解看來，被害人應係自行握住被告的陰莖摩擦，姑不論被害人不諳水性，竟能在水中握住被告下體摩擦已與常情大有違背，且此辯解顯然又與另一版本之辯解：「被害人掙扎亂揮舞不慎碰觸下體」之情節完全不同；

另證人戊○○又已於本院證稱被告平日之穿著係外著海灘褲、內著平口內褲等語，並非被告所辯係內著泳褲，則被告之辯解，不僅前後矛盾、有違常理且有諸多不實，實無足採。

（四）被告末又辯稱或許因伊指導浮潛時口氣不耐煩造成被害人心生不滿，或是藉機製造旅遊糾紛免除旅遊費用云云。

惟查，本件被害人純為來澎旅遊之觀光客，參加此浮潛之行程每人費用約為新台幣（下同）1500元（此為被告自述之價錢），被害人年紀甚輕又未婚，且有工作，依照本院職務上所知，目前來澎旅遊至少每人要支出來回3、4千元之機票費用（尚不包括其他食宿、行程費用），今被害人卻僅為節省1500元旅遊費用，或不滿意被告指導態度，即不顧自己名譽、不怕麻煩來誣指被告涉嫌猥褻，實屬難以想像。

況被告此項辯解完全無任何積極證據可供支撐，純屬個人臆測之詞，不足採信。

綜觀本案情節，被害人之指述應有相當之可信度，而由證人乙○○之證詞亦足以佐證被害人指述之真實性。

本件事證已臻明確，被告所辯，皆為圖卸之詞，不足採信，其犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，公訴意旨以被告所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪，惟刑法第第224條之強制猥褻罪與第225條第2項之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制猥褻罪；

如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論處，有最高法院71度臺上字第1562號著有判例可參。

查被害人0000 甲0000不會游泳、生性怕水，遭被告猥褻之時，係單獨與被告丙○○身處大海之中，因恐遭被告棄置在海中因而無法抗拒，已如前述，則被害人對於被告所為之猥褻行為，顯然處於不能抗拒之狀態，惟此狀態之造成原因並非被告所致，亦無證據證明被告確有使用強制力猥褻被害人，是公訴意旨認應依同法第224之強制猥褻罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，應予變更起訴法條。

末查，被告曾有業務過失致死、傷害等前科，復因違反政府採購法案件，經臺灣澎湖地方法院於民國95年5 月12日以95年度簡字第6號判處有期徒刑5月，嗣於同年5月29日確定，同年7月6日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於前案執行完畢5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告以擔任浮潛教練為業，卻趁被害人不諳水性趁機猥褻，行為不僅敗壞善良風俗、造成被害人心靈之創傷外，更對澎湖地區之觀光形象造成重創，且犯後又未坦承犯行、態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日

刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 陳順輝
法 官 李宛玲

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日

書記官 林德盛

附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。