臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,105,易,60,20170531,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 105年度易字第60號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 劉易維
雷鳳儀
共 同
選任辯護人 趙禹任律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第129號），本院判決如下：

主 文

劉易維共同犯侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

雷鳳儀共同犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、劉易維、雷鳳儀前受高○○所託，就正信建材行經營，劉易維負責對外業務接洽，雷鳳儀負責文書處理。

高○○於104年4月18日，購入系爭電腦1台【廠牌ASUS、價值新臺幣（下同）7,680元、顏色紅色，下稱系爭電腦】，交付劉易維、雷鳳儀供其2人工作上使用。

嗣劉易維、雷鳳儀因故於104年6月底離職，結束為高○○工作之關係，詎其2人因自身財力不佳，然仍須系爭電腦供其2人自行開業使用，非但未主動歸還該筆記型電腦予高○○，更於將系爭電腦自其2人當時之馬公市林森路租屋處，隨其2人遷居而攜至馬公市陽明路之租屋處後，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，於104年7月後之不詳時間，將該筆記型電腦攜至其2人所經營之馬公市○○路00○0號「居○○坊」內，供其2人經營該店使用，而共同將該筆記型電腦侵占入己。

嗣於104年11月14日（起訴書誤載為21日）下午4時許，高○○至「居○○坊」時，目睹雷鳳儀正在使用該筆記型電腦，當場取回該筆記型電腦，並訴警究辦，始循線查獲。

二、案經高○○訴由澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

若當事人已於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決就本件被告2人被訴部分，引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及被告2人及渠等辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第50頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料就被告2人被訴部分均有證據能力。

貳、實體事實認定：

一、訊據被告2人固坦承有因於104年3月至6月間，因替高○○工作之關係，而持有、使用告訴人高○○所購入之系爭電腦，其後未歸還高○○，直至高○○104年11月14日至被告2人開設之「居○○坊」店內看見被告雷鳳儀正在使用系爭電腦始遭高○○取回等節，惟矢口否認有何上開犯行，均辯稱：其等於104年3月至6月間均受雇於高○○，104年6月底始主動離職，離職後因高○○仍積欠其等薪資及代墊款項未清償，且對其等惡言相向、恐嚇，其等不敢與高○○接觸之情況，故才未於離職後將系爭電腦歸還給高○○，其等自始並未有侵占之犯意，故未將系爭電腦變賣云云，其等共同辯護人並陳稱：被告2人主觀上就系爭電腦未歸還告訴人係出於行使留置權之主觀意思，而不具有侵占之犯意云云。

二、惟查，被告2人及其等辯護人雖為上開辯稱，惟據被告於警詢及偵查中經詢問、訊問，均未提及高○○有積欠其等薪資及代墊款項之情事存在，且據被告2人於105年6月30日偵查中經檢察官詢問高○○是否有給付104年3月至6月之薪資，均答以：「有。」

雷鳳儀更陳稱：高○○在提告後，將給付給伊之薪水說成係伊向高○○借的錢等語；

被告2人於105年11月1日偵查中亦均陳稱：若高○○未於104年11月4日在被告2人所開設之店內發現系爭筆電，會把系爭電腦當成自己所有的繼續使用等語以觀（見臺灣澎湖地方法院檢察署105年度偵字第129號卷，下稱偵卷，第55頁、第56頁至第57頁及第96頁），再核以1.告訴人於警詢、偵查中就如事實欄所示被告2人侵占犯行指訴綦詳；

2.被告劉易維於偵查中陳稱：伊與雷鳳儀自高○○處離職後，系爭電腦剛好裝箱，其等從馬公市林森路租屋處搬至馬公市陽明路租屋處後拆箱發現系爭筆電等語；

3.被告雷鳳儀於偵查中陳稱：系爭電腦會在其等開設之店內被高○○發現，係因其等自家裡拿過去等語（見偵卷第97頁）；

4.卷內刑案現場照片6張（見澎湖縣政府警察局馬公分局馬警分偵字第1050100924號卷，下稱警卷第79頁、第82頁至第83頁）顯示系爭電腦確曾放置於被告2人所開設之店內等情；

5.卷內展新資訊銷售單（見警卷第86頁）顯示系爭電腦確係由告訴人高○○於104年4月18日所購入等情，足認本件被告2人於104年6月底結束為高○○服務之關係後，其等確有如上開事實欄所示搬移、支配系爭電腦之侵占系爭電腦之事實，且其等主觀上均已將系爭電腦視為自己所有而支配，顯均係出於意圖為自己或他人不法所有而就該持有之系爭筆電侵占之犯意聯絡，而有如事實欄所示之共同侵占系爭電腦之犯行。

三、至被告2人雖據偵卷卷內澎湖縣政府105年3月18日府社勞字第1050015458號函檢附之104年7 月24日被告劉易維申請與高莊玉女就薪資問題，於澎湖縣政府勞資爭議調解之調解記錄為佐（見偵卷第16頁至第17頁），並據以辯稱：未歸還系爭電腦與告訴人，係因告訴人積欠其等薪資及代墊款項及告訴人對其等惡言相向、恐嚇，才未歸還系爭筆電，其等沒有侵占犯意云云，惟該等辯稱參酌上開說明，與被告2人其餘陳述顯然矛盾不一，且被告劉易維雖提出至精神科就診之病歷等相關就診紀錄在卷（見偵卷第103頁至第110頁背面），惟稽諸該等紀錄，因其中提及告訴人與被告糾紛者，係屬被告劉易維向醫師之陳述，至多僅能認被告劉易維曾於104年6月以後因與告訴人之糾紛問題而就診，尚無從認被告2人確有因告訴人恐嚇或惡言相向而有其等所述不敢與告訴人接觸以致未歸還系爭電腦之情事，再者，被告2人倘無意為本件侵占犯行，以其等與告訴人間不愉快之相處情形，縱不便親自與告訴人接觸，衡諸常理亦應會盡速透過共同相識之人交還或將系爭電腦攜至特定處所寄放並設法通知告訴人前往取回，以免更生糾紛，而非為如本件被告2人上開所為繼續就系爭電腦支配、使用之行為，復參以卷內事證並未顯示有何被告2人遭告訴人恐嚇或惡言相向之事證存在等情，足顯被告2人上開辯稱應係出於臨訟卸責之詞，要難採信，且是否將侵占之物變價，與行為人是否於侵占行為時有侵占犯意之認定並無當然之關聯，又被告犯行遭查獲時尚有使用系爭電腦之情事存在，故難僅以其等未將系爭電腦變價，即認其等欠缺侵占之犯意，附此敘明。

綜上，本案事證業已明確，被告辯稱未有侵占之犯意云云均難認可採，被告2人如事實欄所示之共同侵占犯行洵堪認定，自均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第336條第2項之業務侵占罪，所謂業務，係指吾人基於社會上地位所繼續經營之業務而言（最高法院26年滬上字第29號判例意旨參照），是如該等繼續經營之業務關係業已消滅，行為人其後始起意就所持有之他人之物為侵占，本諸刑法謙抑性原則，自不宜逕認屬業務侵占犯行，而係應以一般侵占犯行論處。

查被告2人雖曾於104年3月至6月間有為告訴人高○○服務之關係，而持有系爭電腦，惟其等係於結束該關係後始起意為本件侵占行為，揆諸上開說明，自難以業務侵占罪相繩，而應依普通侵占罪論處。

二、核被告劉易維、雷鳳儀就如事實欄一所為，均係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。

公訴意旨認被告就事實欄一所示犯行所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，容有未洽，業如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，本院自應予審理，爰依法變更起訴法條。

又被告2人就上開所犯侵占犯行，係基於共同犯罪決意而有犯意聯絡，並就該等犯行有共同實行之行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

又被告劉易維於101年間，因詐欺案件，經本院以101年度馬簡字第61號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年7月間因易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第17頁），被告於受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人正值青壯年，竟貪圖利益，不思正當工作以獲取財物，妄想以侵占手段不勞而獲，而恣意領取侵占告訴人所有之系爭電腦供為己用，蔑視他人財產權利，觀念顯有偏差。

又被告2人犯後始終巧詞否認犯行，更以向法院陳稱其等與告訴人間之薪資糾紛，試圖模糊本件犯行焦點及誤導法院就正確事實之認定，以圖僥倖脫免責任，犯後態度不佳，其等此節所為已非單純緘默權及防禦權之行使，非不得就該等情事於被告2人量刑上予以斟酌做為加重事由，復酌被告2人迄今未獲告訴人之諒解，並考量被告之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、與告訴人之關係、所侵占之物價值多寡、所獲不法利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

肆、不予沒收犯罪所得：查被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項規定、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照。

再本次刑法修正，關於犯罪所得之沒收，新增第38條之1，擴大沒收之主體範圍，行為人因違法行為所得之利益，原則上應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額，故刑法第38條之1第1項前段、第3項及第4項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」及「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項有明文規定，又刑法宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減，刑法第38條之2第2項亦定有明文。

則本件系爭電腦雖遭被告2人侵占，惟遭查獲後業經告訴人所取回，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收。

又被告2人侵占系爭電腦後就使用該電腦所得之使用利益，衡諸該使用利益甚微，如予沒收或追徵，有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第28條、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 倪霈棻
法 官 陳炫谷
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 許致愷
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。