臺灣澎湖地方法院刑事-PHDM,97,訴,30,20090323,1

臺灣澎湖地方法院刑事判決 97年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○
選任辯護人 許文贊律師
被 告 乙○○
戊○
丙○○
上三人共同
選任辯護人 陳忠勝律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第170號），本院判決如下：

主 文

丁○共同違反捕取水產動物，不得使用爆裂物之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○共同違反捕取水產動物，不得使用爆裂物之規定，共肆罪，各處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑壹年貳月。

戊○共同違反捕取水產動物，不得使用爆裂物之規定，處有期徒刑拾月。

丙○○共同違反捕取水產動物，不得使用爆裂物之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丁○、乙○○、戊○、丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有彈藥罪部分，均無罪。

事 實

一、許盈章、許盈泉及許清浮3人（另案由臺灣高等法院高雄分院審理中）於民國96年間持有大陸地區「廣東華威化工實業有限公司」所生產之「AYG-1岩石硝銨炸藥」、「2號岩石乳膠炸藥」1批，嗣將之分次結合雷管、導火索等物製造成爆裂物（無證據證明對人體具有殺傷力），以供出海炸魚之用，乃丁○（與許清浮、乙○○、戊○為兄弟關係）、乙○○、戊○（2人均曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年，併科罰金新台幣20萬元，緩刑4年確定，均不構成累犯）、丙○○竟各與許盈章或許清浮共同基於使用非屬槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力或刑法公共危險罪章所稱之爆裂物炸魚之犯意聯絡，均以於發現魚群時，再點燃前揭爆裂物丟入海中，使之爆炸，利用爆炸震波將魚群震昏或炸死，再以撈網在海面或海中捕取水產動物之方式，分別為下列之炸魚行為：

（一）丁○與許盈章基於上開炸魚犯意之聯絡，於96年4月20日下午2時許，2人一同駕駛「自由號（船筏編號：965177號，配有鈴木牌115匹馬力汽油舷外機）」漁船出海，在澎湖縣望安鄉東嶼坪海域附近，共同以上開爆裂物及方式，炸捕水產動物。

（二）乙○○與許盈章基於上開炸魚犯意之聯絡，於96年5月20日上午6時許、同月22日上午9時許、同月23日上午6時許及6月2日上午7時許，2人均一同駕駛「自由號」漁船出海，在澎湖縣望安鄉西嶼坪海域附近，共同以上開爆裂物及方式，炸捕水產動物。

（三）戊○、丙○○與許清浮基於上開炸魚犯意之聯絡，於96年6月1日上午6時許，3人一同駕駛無籍船筏1艘（配有鈴木牌70匹馬力汽油舷外機），在澎湖縣七美鄉附近海域，共同以上開爆裂物及方式，炸捕水產動物。

嗣經檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊、同局第七總隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊、澎湖縣政府警察局、澎湖縣政府警察局望安分局及法務部調查局澎湖縣調查站，先後於96年6月9日上午9時35分許、同月10日上午10時30分許，拘提許盈章及許盈泉、許清浮，並在許盈章住處對面巷弄之廢棄空屋內扣得前揭「AYG-1岩石硝銨炸藥」、「2號岩石乳膠炸藥」共20袋（含袋毛重逾323.6公斤，其中4袋內裝炸藥已經用罄），而循線查獲上情。

二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由甲、有罪部分

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。

查本院96年度重訴字第3號（下稱另案）卷附內政部警政署刑事警察局96年8月22日刑偵五字第960130279號鑑驗通知書、96年6月21日刑紋字第960091824號函鑑驗書及本案卷附中央警察大學97年6月20日校鑑科字第0970000134號鑑定書等，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。

又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。

而內政部警政署刑事警察局就「指紋之鑑定」為台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函可佐，是卷附內政部警政署刑事警察局96年8月22日刑偵五字第960130279號鑑驗通知書、96年6月21日刑紋字第960091824號函鑑驗書等，雖分別係海岸巡防總局南部地區巡防局、澎湖縣警察局移送鑑定，衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。

二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。

而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，為該監聽電話錄音之派生證據，本案卷附監聽譯文內容或已於另案經本院勘驗，並製作勘驗筆錄附卷，或被告及其辯護人對證據能力並無爭執，或於另案經翻譯並製作錄音譯文之公務人員歐建宏、李明仁到庭接受詰問，證實確為公務人員職務上依監聽內容所製作，應有證據能力無訛（最高法院96年台上字第5717號判決、96年台上字第4569號判決參照）。

三、另案被告許盈章、許盈泉、許清浮於警詢及偵查中之供述，被告乙○○、戊○、丙○○及其共同辯護人均不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得為證據。

貳、實體事項：

一、訊據被告丁○、乙○○、戊○、丙○○均矢口否認有何以爆裂物炸魚之犯行，被告丁○雖坦承：伊有一次和許盈章一起出海至東嶼坪附近海域等語，惟辯稱：許盈章將伊丟在東嶼坪岸上釣魚後，許盈章就把船開走，伊沒有跟許盈章一起炸魚云云；

被告乙○○雖坦承：伊於96年5月20日、22日、23日及6月2日確與許盈章一同出海至西嶼坪附近海域等語，惟辯稱：許盈章將伊丟在西嶼坪岸上釣魚後，許盈章就把船開走，伊沒有跟許盈章一起炸魚云云；

被告戊○、丙○○雖均坦承：伊等有一次和許清浮一同搭乘（許清浮的）無籍船筏出海至七美附近海域作業，作業完再一同返回七美等語，惟均辯稱：伊等是放網捕魚，許清浮則負責開船，伊等沒有炸魚云云。

經查：

（一）另案扣押之炸藥1批，外包裝記載有大陸地區「廣東華威化工實業有限公司」之字樣，有扣案炸藥以及查獲現場照片可參；

再經送內政部警政署刑事警察局及中央警察大學鑑驗後，扣案硝銨炸藥係長條狀（米白粉末狀），檢出成分為蠟（WAX）及硝酸銨（NH4NO 3），乳膠炸藥亦為長條狀（米黃色乳膠狀），檢出成分為鋁粉（Al）、硝酸鈉（NANO3）、蠟及硝酸銨，此有刑事警察局96年8月22日刑偵五字第960130279號鑑驗通知書、中央警察大學97年6月20日校鑑科字第0970000134號鑑定書在卷可考；

再經檢察官委託仲厚企業有限公司於96年9月27日，假行政院退除役官兵輔導委員會龍崎工廠毀棄之，經該工廠職員，將前揭硝銨炸藥及乳膠炸藥各取6支（合計12支，分別以乾式引爆3支、浸水2小時後濕式引爆3支等方式），以電雷管方式引爆測試，均得順利引爆，有仲厚企業有限公司96年10月2日 (96)仲超字第97號函、勘驗筆錄、錄影光碟片2片及相片42張等在另案卷可考，則前揭扣案炸藥為大陸地區生產之工業用制式炸藥，透過一定方式（如裝置紙雷管、導火索等），均得順利引爆，應可認定。

（二）查獲扣案炸藥之廢棄空屋在另案被告許盈章、許盈泉兄弟住處左前方、僅距約100公尺之遙，與最近海岸線約距500公尺，只有一處出入口適合騎乘機車進入，而鄰近房舍業無人居住、大門深鎖，且該廢棄空屋外樹叢茂密，位置封閉、隱密，有地形圖1紙、及Google Earth衛星地圖3紙、96年6月9日於空屋起出炸藥實況錄影光碟1片及翻拍照片、96年6月10日澎湖縣政府警察局鑑識課於查獲空屋現場採證所拍攝之照片等在另案卷可稽，是前揭處所鄰近許盈章、許盈泉住所，且適宜藏放物品，不易為人所發現。

而許盈章於96年6月1日上午5時許，騎乘渠所有車號YMX—506號機車進入前揭廢棄空屋巷弄附近，片刻復騎車離去一情，業經證人即從事跟監任務之海巡署澎湖機動查緝隊員警洪金來於另案到庭證述明確，並有其所製作之查緝隊員職務報告1紙在案可參；

又96年6月10日澎湖縣政府警察局鑑識課員警潘柏勳等人至前揭廢棄空屋勘驗採證，並在該處攜回大型黑色塑膠垃圾袋以及透明膠帶鑑驗，於其中一只黑色塑膠垃圾袋外側採得3枚指紋、於透明膠帶上採得1枚指紋，經送刑事警察局鑑驗後，經比對確認結果，發現在黑色垃圾袋上所採集之3枚指紋分別與另案被告許盈泉之右食指、右中指、右環指相符，在透明膠帶上所採集之1枚指紋亦與許盈泉右食指指紋相符等情，業經證人潘柏勳於另案到庭證述屬實，並有澎湖縣政府警察局96年7月26日澎警鑑字第961011562號函「第096065號查獲炸藥案」現場勘查報告及刑事警察局96年6月21日刑紋字第960091824號函鑑驗書在卷可考。

故許盈章、許盈泉曾在前揭處所出沒一情，亦堪認定。

（三）再參諸另案被告許盈章、許清浮及許盈泉3人下述之通訊監察譯文顯示：（1）於96年4月22日上午5時34分許（以0000-0000代表通話月日、時分，以下同），許清浮向許盈章提議去花嶼附近「打盾」、「（浮）阿拿兩塊粉的」、「你（浮）就帶你自己的，我（章）跟你借，我那裡剩一包白粉」、「我（章）再跟你切一半」；

（2）於0000-0000時，許盈章向許清浮表示：「那個那個繩子，幫我（章）弄一顆啦」、「我（浮）現在沒地方拿，我（浮）有拿兩支長的」、「這樣可以，我（章）是怕不夠用」；

（3）於0000-0000時，許清浮向許盈章表示：叫許盈泉幫忙用幾條「繩子」、許盈章先「切一切」，晚上在拿過去「栽」，綁一綁；

（4）於0000-0000時，許盈章向許盈泉表示：「阿你（泉）去拿東西」、「去拖拉庫拿東西」、「有一包粉的，用垃圾袋裝著」、「有用垃圾袋裝的那包拿起來」；

（5）於0000-0000時，許盈章向許盈泉表示：「啊要拿粉的阿」、「對啦，那包軟的拿起來」；

（6）於0000-0000時，許盈章向許清浮表示：「寶仔（即許清浮），你起來沒」、「剛要上來，水很清喔」、「你軟的多拿一包，我才一包而已」；

（7）於0000-0000時，許盈章向許清浮表示：「沒有啦，正在潛水啦」、「我拿一包乾的，拿一包粉的」、「對阿，等一下再用『打盾』」、「你開回去是準備要砸大顆下去嗎？」；

（8）於0000-0000時，許盈章向「大頭（即被告乙○○）」表示：「你沒拿袋子喔」、「叫他要下來的時候，順便將袋子拿下來。」

；

（9）於0000-0000時，許盈章向許盈泉表示：「不然你（泉）叫他（大頭）拿好了，拿兩包粉的」等語，參以扣案硝銨炸藥係米白粉末狀，而乳膠炸藥為米黃色乳膠狀，顯然上開「粉的」、「軟的」、「打盾」等均是與炸魚相關之暗語，足認另案被告許盈章、許盈泉、許清浮3人均可在彼此聯絡之情形下，自由取用前揭炸藥，故該炸藥應係在許盈章、許盈泉、許清浮3人共同持有之狀態下，應堪認定。

（四）查許盈泉為「自由號（船筏編號：965177號，配有鈴木牌115匹馬力汽油舷外機）」快艇之登記所有人，許清浮則擁有無籍船筏1艘（配有鈴木牌70匹馬力汽油舷外機），此據許盈泉、許清浮於另案偵審中自承在案，又許盈章於另案警詢中供稱：96年4、5月間曾與被告丁○、許盈泉、被告乙○○乘坐「自由號」出海捕魚，許清浮則供稱：96年間曾跟被告戊○、丙○○乘坐無籍船筏出海捕魚等語，參諸於0000-0000時，許清浮在與渠妻許麗雲通話前向同船不詳之人自承：「我在【ㄏㄢˋ】這種大尾漁實在是有夠利害，不管什麼樣的魚讓我潛水看到」（這段話是在許麗雲還未接通時，被告許清浮不知跟何人所講），「剛剛【ㄇㄥˋ】（或）了一下，結果空空的」；

於0000-0000時，許盈章（人在高雄）向許清浮表示：東嶼坪那裡水二十幾米而已，之前出去打盾，大頭（即被告乙○○）下去撿的，且建議許清浮用三吋；

於0000-0000時，許清浮向許盈章（人在高雄）表示：「大個、大個的下，小個、小個下，這樣就死翹翹了。」

、「叫牠死就死啦」、「兩顆十五」；

繼於0000-0000時，許盈章向被告丁○表示：「（許清浮）說用一個十支的、再用一支五支的」、「說潛下去看看一再用在下去」；

於0000- 0000時，許清浮向另案被告許明志（另案由臺灣高等法院高雄分院審理中）表示：「今日之炸藥為啞巴」、「跟你說真的，『繩子』又裁下去阿，下去了還在冒泡阿，怎麼會這樣」、「跟你（志）說是啞巴」，許明志則回以：「誰敢丟這種阿」；

於0000-0000時，另案證人夏培生於電話中表示：「對啦！一個七美兩千多個人，原本就靠他們這些人在ㄏㄢˋ的，現在沒在ㄏㄢˋ了。

我老婆叫我從台灣寄黑昌 (魚名)回去。

原本不是這樣子，如果不是阿寶（即許清浮）出這問題。

七美的魚不會這麼少（依照台語口譯其意思）。」

；

參諸證人即翻譯並製作錄音譯文之公務人員李明仁另案到庭所證：「我父親是吉貝人，ㄇㄥˋ及ㄅㄨㄥ都是炸的意思、ㄏㄢˋ是打的意思。

從小就自然聽人家講，學來的。

」等語，有監聽譯文附於另案卷可稽；

再參考一般漁民係以炸藥結合雷管、導火索等物，組成點火引爆裝置，於點燃導火索後，將該爆裂物投海，使爆裂物於魚群中爆炸，震波震昏或震死魚類之方式炸魚等情，堪認許盈章、許盈泉及許清浮3人係於96年間共同持有上揭炸藥後，再伺機將之分次結合雷管、導火索等物製成爆裂物，持供出海以上開方式炸魚之用。

（五）96年4月20日下午2時許，許盈章於電話中向許清浮表示：伊在嶼坪附近，「阿就正在撿，死了整個，結果又給他從那一撮下去」、「在東嶼坪後面阿，整個都是。」

、「頭一顆下去之後看到整個都是，結過就從那一撮又下去了。

」、「給阿榮潛下去看看，可能來不及撿，整個海都是阿」、「等一下，矮阿！矮阿！(人名)，下面多還少阿？」等語（見許清浮0000-0000譯文），顯見許盈章係與「矮阿（即「阿榮」）」一同在東嶼坪海域炸魚，而證人許盈章於另案審理中證稱：上開譯文中許盈章所稱呼「阿榮」、「矮阿」即係指被告丁○等語，且該稱呼亦與被告丁○之名字及體型相符，足認被告丁○確於96年4月20日與許盈章共同出海以上述（四）之爆裂物及方式炸魚，應堪認定。

被告丁○辯稱：伊自己在東嶼坪岸上釣魚，未與許盈章共同炸魚云云，尚非可採。

（六）被告乙○○自承分別於96年5月20日、22日、23日及6月2日與許盈章一同出海至西嶼坪附近海域，參以96年5月20日許清浮向許盈章表示：「你（章）去報呀」、「ㄆ一ㄚ下去了嗎？」等語（見許盈章0000-0000、0000-0000等譯文），另許盈章向許盈泉表示：「要拿粉的啊」、「對啦，那包軟的拿起來」等語（見許盈章0000-0000譯文），又96年5月22日許盈章向許清浮表示：「沒有啦，正在潛水啦」、「我拿一包乾的，拿一包粉的」、「對阿，等一下再用『打盾』」、「你開回去是準備要大粒的嗎？」」等語（見許盈章0000-0000譯文），另96年5月23日許盈章向許清浮表示：「水很清」、「你（浮）軟的多拿一包」、「我在南滬潛水」等語（見許盈章0000-00000、0000-0000、0000-00000等譯文）及96年6月2日許盈章向許清浮表示：「2、30斤的黑偉冬撿一撿又再下去潛」、「又給他「ㄏㄨ」到結果最後沒有「ㄉㄢ」我會死我，沒有多四缺。」

、「現在抓兩百斤」、「撈了又全部活走」等語（見許盈章0000-0000、0000-0000等譯文），顯見許盈章於96年5月20日、22日、23日及6月2日均有駕船出海炸魚之情事，再參諸0000-0000監聽譯文顯示：許盈章向被告乙○○（即「大頭」）表示：「你沒拿袋子喔」、「叫他要下來的時候，順便將袋子拿下來。」

等語，而被告乙○○果於96年6月1日上午6時許，自漁船中取下與盛裝扣案炸藥顏色相同之黃色米袋，此有另案卷附攝影光碟片及擷取相片24張在卷可考，並經本院於另案審理期日當庭勘驗光碟無誤，另0000-0000監聽譯文顯示：許盈章向許盈泉表示：「不然你（泉）叫他（大頭）拿好了，拿兩包粉的」等語，均足見被告乙○○有協助許盈章取用炸藥等情，又許盈章於另案警詢中明白供稱：伊與被告乙○○一同出海時，伊負責開船，被告乙○○負責潛水等工作等語，足見被告乙○○與許盈章一同出海時，均是同船共同作業，並無單獨離船各行其事之情形。

是綜上各情以觀，被告乙○○確分別於96年5月20日、22日、23日及6月2日與許盈章共同出海以上述（四）之爆裂物及方式炸魚，應堪認定。

被告乙○○辯稱：伊自己在西嶼坪岸上釣魚，未與許盈章共同炸魚云云，尚非可採。

（七）96年6月1日許清浮向許盈章表示：「10斤的加蠟婆」、「接近百公斤」、「他一日給我打2、3顆」、「剛剛又抓下去了，他們下去撿了」等語（見許清浮0000-0000、0000-0000譯文），另96年6月2日許清浮向許盈章表示：「我昨天再加一顆粗的」等語（見許盈章0000-0000譯文），顯見許清浮確有於96年6月1日與他人一同出海炸魚之事實，又許清浮於96年6月1日係與身著白色衣服者及另1人出海，此有另案查緝隊員監視攝影畫面及翻拍照片附卷可稽，而經本院另案當庭播放查緝隊員當日監視錄影帶勘驗結果，被告丙○○供稱：中間穿白色衣服的人是伊，被告戊○坐在伊旁邊，舉手的人是許清浮等語，許清浮亦供稱：當天伊確實與被告丙○○、戊○一起出海等語，足見被告戊○、丙○○確於96年6月1日與許清浮一同駕船出海，再參酌被告戊○、丙○○自承與許清浮一同出海時，是同船共同作業，並無單獨離船各行其事等情，則被告戊○、丙○○確於96年6月1日與許清浮共同出海以上述（四）之爆裂物及方式炸魚，亦堪認定。

被告戊○、丙○○均辯稱：未與許清浮共同炸魚云云，尚非可採。

（八）綜上所述，被告丁○、乙○○、戊○、丙○○確有於上述時地夥同許盈章或許清浮共持爆裂物炸魚之事實，罪證明確，犯行均堪認定。

二、核被告丁○、乙○○、戊○、丙○○以爆裂物（無證據證明對人體具殺傷力，詳後述）非法炸捕水產動物之行為，均係違反漁業法第48條第1項第2款不得使用爆裂物捕取水產動物之規定，而犯同法第60條第1項之罪。

被告丁○與許盈章間，被告乙○○與許盈章間，被告戊○、丙○○與許清浮間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告乙○○所為4次炸魚犯行，犯意各別，且非屬接續犯或集合犯之情形，應分論併罰。

本件各次炸魚犯行之共犯，已詳如上述，雖公訴人認被告丁○、乙○○之炸魚犯行均另有「不詳共犯」參與，惟乏積極證據足資查核、辯明，自難遽認另有「不詳共犯」共同犯罪之事實，公訴人就此部分「不詳共犯」之論述，尚有未洽。

爰審酌被告乙○○、戊○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（均不構成累犯），素行不佳，又被告4人所為已破壞海洋生態，嚴重危害賴海維生之澎湖居民之生計，足以斷送漁民永續發展之經濟命脈等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○、丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，就被告乙○○部分定其應執行刑。

又被告丁○之犯罪係在96年4月24日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。

又扣案「AYG-1岩石硝銨炸藥」、「2號岩石乳膠炸藥」共20袋（含袋毛重逾323.6公斤，經銷燬後剩餘硝銨炸藥1支（重157.3公克、長度20公分，取樣一公克）、乳化炸藥1支（重202.8公克、長度24.6公分，取樣1公克）），係由許盈章、許盈泉、許清浮共同持有，有如上述，屬另案應沒收之違禁物，與本案被告之犯罪尚無所渉，爰不另宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○、乙○○、戊○、丙○○前揭持以捕取水產動物之爆裂物，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力之彈藥類爆裂物，因認被告4人另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有彈藥罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

經查：

（一）可爆裂之物體，其殺傷力之形成與其使用火藥量之多寡及該爆裂物體之製造結構是否精密（例如導火索與雷管以及塑膠袋圓筒體之固定緊密程度）相關，而本件被告持以炸魚之爆裂物，既未經扣獲實物（爆裂後已滅失）以憑供鑑定對人體之殺傷力，是該擲入海中用畢之爆裂物之「殺傷力」如何？是否符合槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「彈藥類爆裂物」定義？均乏具體資料以供憑認。

況本件製成之爆裂物體，目的係供大海海水中炸「魚產」（水中之爆炸因有大海海水物質介入，其所產生之震波及爆裂程度，客觀上均與一般陸地上在空氣中爆裂情形不同），而與一般陸地針對「人體」或「物體」危害所製造之爆裂物之目的顯有不同，其間殺傷力強度需求亦有差異。

然而，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法公共危險罪章所稱之爆裂物或炸藥，須具有「殺傷力及破壞性」始克相當，亦即有足以致「人」死傷之爆炸威力而言（最高法院81年台上字第5517號判決、高雄高分院95年度上更 (一)字第85號判決參照）。

是本件姑不論已無從依具體實物客觀鑑定出系爭爆裂物實體，在實際操作大海中炸魚行為時，其所產生之殺傷「魚」之威力如何，更遑論對「人體」或「地上物體」之殺傷力程度之確認。

是爆裂物體，顯非因「可爆炸」炸「魚」，即必然與槍砲彈藥刀械管制條例所稱「爆裂物」定義相符。

（二）雖公訴人舉出澎湖地區自89年度以來查獲之與非法炸魚相關刑事案件8件中（88年度偵字第376號，89年度偵字第111號、第35、38號、第18 3號，90年度偵字第488號、第558號，93年度速偵字第47號，94年度偵字第97號、第559號），涉案漁民處理不當而遭炸傷或死亡者，計有90年度偵字第448號（為取出軍方廢棄炸彈內之火藥不慎炸死案件）、94年度偵字第97號（炸傷面部及手掌等處）、第559號（炸傷面部及手掌等處），有前揭各該案件卷宗節本在卷可考，然此均屬個案，不能當然憑此推論本件之炸藥對人體具有殺傷力；

且炸藥對魚類之危害與炸藥大小及距離有關，在水深6公尺之海中，引爆4公斤黃色炸藥，結果距爆炸中心20公尺內的魚類全部死亡，在40公尺左右致死率達百分之33，50公尺以外則為安全區域等情，業據證人冼宜樂於偵查中陳述明確，並有渠著「澎湖地區常見的非法漁業行為之探討」一文在卷可佐，故由專家證人之證詞，亦認為炸藥之所組成爆裂物之殺傷力係與距離及大小有關，是在本件並未扣得實體爆裂物之情況下，尚難僅憑對照過去案例或以學理探討之方式即遽予認定爆裂物殺傷力之程度。

（三）綜上所述，本件被告等用以炸魚之爆裂物，尚無證據認足對人體造成傷害或死亡或對物品有破壞力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力或刑法公共危險罪章所稱之爆裂物，此外復查無其他積極證據足以證明被告等有此部分犯行，揆諸前開法條之規定，自應就此部分諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，漁業法第48條第1項第2款、第60條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 李宛玲
法 官 陳順輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 王耀煌
附錄法條：
漁業法第48條
採捕水產動植物，不得以左列方法為之：
一、使用毒物。
二、使用炸藥或其他爆裂物。
三、使用電氣或其他麻醉物。
為試驗研究目的，經中央或直轄市主管機關許可者，不受前項之限制。
漁業法第60條
違反第 48 條第 1 項各款規定之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣 15 萬元以下罰金。
違反主管機關依第 44 條第 1 款、第 2 款所為之公告事項者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。