臺灣澎湖地方法院民事-PHDV,101,訴,43,20131029,1

臺灣澎湖地方法院民事判決 101年度訴字第43號
原 告 林玉萍
訴訟代理人 許文贊律師
被 告 陳聯丁
訴訟代理人 沈志祥律師
當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳聯丁應將坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○地號土地（權利範圍全部），及其上坐落同段○○○建號建物、門牌號碼澎湖縣馬公市○○里○○000號房屋（權利範圍全部），由澎湖地政事務所以彭普字第000000號收件、登記日期為100年8月15 日，所設定之擔保債權額600萬元之第三順位抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨：

一、原告起訴主張：訴外人Ａ○○於100年間向原告借款新台幣（下同）100萬元，並分別簽發面額共100萬元之支票5紙交付原告作為清償工具，詎屆期Ａ○○拒絕清償，原告乃聲請鈞院對Ａ○○發支付命令，鈞院以101年度司促字第360號對Ａ○○發支付命令，業已於101年5月3日確定在案。

詎Ａ○○為免其財產遭強制執行，竟將其名下所有坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○地號土地（權利範圍全部），及其上坐落同段○○○建號建物、門牌號碼澎湖縣馬公市○○里○○○○○號房屋（權利範圍全部，下合稱系爭房地），虛偽設定600萬元之第三順位抵押權予被告陳聯丁，約定擔保債權種類及範圍為100年1月31日之借款，並於100年8月15日辦理抵押權登記完畢。

惟訴外人Ａ○○與被告陳聯丁間於100年1月31日之前並無600萬元之債權發生，其所舉證人甲○○、乙○、丙○○等人之證詞，縱係屬實，其等之債權債務關係亦發生於100年1月31日之後。

被告陳聯丁既無法提出100年1月31日當日確借款600萬元予訴外人Ａ○○之事證，更無法提出當日600萬元之資金來源，復參酌其二人係男女朋友關係，系爭房地已有第一、第二順位抵押權，系爭房地之剩餘價值顯未達600 萬元，且無利息、違約金之約定，清償期長達近20年等情，顯違常理，足認系爭抵押權之設定乃被告與Ａ○○二人通謀而為虛偽之意思表示，原告基於債權人之地位自可依侵權行為之法則，請求被告陳聯丁塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，並聲明：被告陳聯丁應將系爭房地，由澎湖地政事務所以彭普字第000000號收件、登記日期為100年8月15日，所設定之擔保債權額600萬元之第三順位抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則辯稱：

（一）原告以訴外人Ａ○○簽發之支票聲請支付命令，惟上開票據是Ａ○○好心將票據出借與原告作為原告向他人借款擔保所用，兩造間並無借貸或金錢往來，原告卻恩將仇報，私下以此票據聲請支付命令對Ａ○○提出強制執行，意圖貪圖Ａ○○之財產，故原告並非Ａ○○之債權人。

鈞院101年度司促字第360號支付命令，係向Ａ○○之戶籍地送達，但當時Ａ○○並非居住於戶籍地，而是與他人合租房屋住於馬公市○○路○○○號，故上開支付命令並未送達，原告並未取得執行名義。

（二）被告陳聯丁與訴外人Ａ○○間確實有真實之債權債務關係，並非虛偽涉訂系爭抵押權。

93年間Ａ○○購買系爭房地之頭期款80萬元即係向被告陳聯丁所借，並由被告陳聯丁給付。

而Ａ○○因購買系爭房地產而向中國農民銀行股份有限公司（95年已與合作金庫銀行合併，由合作金庫銀行為存續銀行，並更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，下簡稱農民銀行及合作金庫）貸款並為抵押權之設定，銀行亦要求Ａ○○找保證人，遂請求被告陳聯丁幫忙擔任保證人擔保借款本金200萬，嗣因Ａ○○無力償還，陳聯丁擔心受牽累，系爭房地之本金及利息便由陳聯丁繳納。

Ａ○○於97年間另向合作金庫借款80萬元由被告陳聯丁為連帶保證人，Ａ○○借款後無力償還，此一款項亦由被告陳聯丁還款。

另Ａ○○曾向陳鳳借款60萬元，乙○遂持陳聯方開立發票日100年7月20日，到期日100年11月24日，票據號碼：VUV0000000之票據乙紙，因Ａ○○並無資力，故仍由被告陳聯丁代其還款。

此外，Ａ○○在外積欠他人債務無力償還，由被告陳聯丁向朋友借款250萬元，且因被告陳聯丁於該段期間與Ａ○○發生爭吵，故委託兩人共同友人許鴻寬於100年4月間至7月間分4、5次交付予Ａ○○。

並聲明：原告之訴駁回。

乙、得心證之理由

一、原告主張訴外人Ａ○○於100年間向伊借款100萬元，並分別簽發面額共100萬元之支票5紙交付原告作為清償工具，詎屆期Ａ○○拒絕清償，原告乃聲請本院對Ａ○○核發101年度司促字第360號支付命令，該支付命令業已於101年5月3日確定，又訴外人Ａ○○於100年8月間將系爭房地設定600萬元之普通抵押權予被告陳聯丁，並於同年8月31日辦理抵押權設定登記完畢等情，業據其提出本院101年度司促字第360號支付命令及確定證明書、土地及建物登記謄本在卷可佐，堪信為實。

被告雖辯稱訴外人Ａ○○並未積欠原告任何債務，且該支付命令並未合法送達云云，然訴外人Ａ○○就上開確定支付命令聲請再審之結果，仍經法院認定該支付命令之送達為合法，而駁回其再審之聲請確定，有台灣高等法院高雄分院102年度抗字第17號裁定附卷可佐，故由形式上觀之，原告確實為訴外人Ａ○○之債權人，至於原告與訴外人Ａ○○間是否有真實債權債務關係，則非本案所能探究，此合先敘明。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例。

又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號亦著有判例意旨可資參照。

本件原告主張被告陳聯丁與訴外人Ａ○○間實質上並無債權債務關係存在，惟該二人竟通謀而為虛偽意思表示，於100年8月31日將Ａ○○所有之系爭房地為被告陳聯丁設定系爭抵押權一情，已提出土地及建物登記謄本為證。

觀諸該登記謄本之記載，Ａ○○已於93年7月間及97年7月間提供系爭房地為訴外人合作金庫設定360萬元之第一順位抵押權及50萬元之第二順位最高限額抵押權，系爭房地其剩餘價值顯然不高，竟設定高達600萬元之系爭抵押權，且所擔保之債權並無利息、違約金之約定，清償期又長達近20年等情，顯違常理，是被告陳聯丁與訴外人Ａ○○間是否有真實債權債務關係存在不無疑問，揆諸前開判例說明，原告對其主張之事實應已為相當之證明，被告陳聯丁對其所抗辯系爭抵押權乃用以擔保訴外人Ａ○○對其所負之債務一節，自應提出相當證據以資證明。

經查：

（一）證人甲○○、乙○、丙○○於本院審理時雖曾分別到庭具結證稱：「我是合作金庫之催收人員，Ａ○○曾持系爭房地向合庫貸款。

我們在一百年年底的時候，有聲請法院拍賣，後續都是跟陳聯丁聯絡，因為我們在拍賣的時候，Ａ○○本人都找不到人，後來陳聯丁出面處理，並繳本息，所以我們撤回強制執行，後續也是陳聯丁在繳息。

一期大約壹萬六千元左右，代繳了不到二年的時間。

之前是否有代繳我不清楚。」

、「Ａ○○有跟我借票六十萬元，該票據有兌現，陳聯丁在100年11月24日支票到期日當天拿60萬元現金到家裡給我。」

、「陳聯丁有在100年4月到7月間分四、五次總共交給我250萬元，要我交給Ａ○○。

這250萬元是幫Ａ○○償還債務。」

等語（見本院102年7 月2日筆錄，本院卷第87-92頁），縱然可認定訴外人Ａ○○自100年4月間開始陸續向被告陳聯丁借款多筆，然依據上開證人之證詞，Ａ○○向被告陳聯丁借款至多不超過350萬元，與系爭抵押權所擔保之債權600萬元相差甚多，是被告陳聯丁與Ａ○○間是否確有600萬元之債權存在，殊值懷疑。

（二）系爭抵押權登記係屬一般抵押權登記而非最高限額抵押權登記，一般押權權與非最高限額抵押權，二者之性質不同，前者基於抵押權之從屬性，必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權設定抵押權，是Ａ○○為被告所設定之系爭抵押權，自必先有被擔保之抵押債權600 萬元存在，系爭抵押權始得能成立。

依據土地及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權為100年1月31日之借款，然依前開證人之證詞，可知訴外人Ａ○○自100年4月間開始才陸續向被告陳聯丁借款多筆，顯然於該登記謄本上所記載債權發生之時間，被告陳聯丁與Ａ○○間並未有任何債權債務關係，自難認被告所辯之借款關係為真。

三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

被告陳聯丁與訴外人Ａ○○間既難認定有真實債權債務關係存在，竟以不實之債權虛偽設定系爭抵押權，自屬通謀虛偽意思表示，系爭抵押權之設定應屬無效，又原告為Ａ○○之債權人，該抵押權登記之繼續存在亦屬侵害Ａ○○之所有權，故原告本於債權人之地位，依民法第242條前段之規定，代位Ａ○○請求被告陳聯丁塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 29 日

民事庭 法 官 吳宏榮


以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 102 年 10 月 29 日

書記官 楊依靚