臺灣澎湖地方法院民事-PHDV,103,簡上,8,20150826,1

臺灣澎湖地方法院民事判決 103年度簡上字第8號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 劉佩聰
陳意婷
被上訴人 葉耀正
陳慧燕
上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年6月6日本院馬公簡易庭102年度馬簡字第83號第一審判決提起上訴，本院於民國104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人備位之訴部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人葉耀正就所有坐落澎湖縣白沙鄉○○○段○○○地號土地（權利範圍二分之一）於民國九十六年十月三十一日向澎湖縣澎湖地政事務所登記設定新臺幣捌拾伍萬元抵押權予被上訴人陳慧燕之行為（登記字號：澎普字第000000號）應予撤銷。

被上訴人陳慧燕應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

第一審、第二審訴訟費用由被上訴人葉耀正、陳慧燕連帶負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序部分被上訴人葉耀正、陳慧燕（下合稱被上訴人2人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第463條準用同法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、上訴人起訴主張：

(一)訴外人林○輝於民國91年4月15日邀同被上訴人葉耀正為連帶保證人，向上訴人申辦汽車貸款，借款新臺幣（下同）50萬元，並約定分期清償。

然林○輝自91年8月12日起即未依約繳款，迄至102年10月30日止尚欠48萬5,011元及自91年7月11日起至清償日止按週年利率20%計算之利息未清償。

被上訴人葉耀正為連帶保證人，自應負清償之責。

惟被上訴人葉耀正為避免名下不動產遭上訴人及其他債權銀行聲請強制執行，竟於96年10月31日將其所有坐落澎湖縣白沙鄉○○○段000地號土地（所有權應有部分2分之1，下稱系爭土地）設定85萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人陳慧燕。

被上訴人2人為友人關係，被上訴人葉耀正於對上訴人負有債務可能受強制執行之際，設定系爭抵押權，且該2人於原審時就借貸金額說詞不一，僅空口主張有借貸事實，而未提出任何證據，足見其等間並無借款債權存在，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不生效力。

被上訴人葉耀正意圖脫產而通謀虛偽設定系爭抵押權與被上訴人陳慧燕，且有害上訴人之債權，依民法第87條第1項前段規定，自屬無效。

上訴人為被上訴人葉耀正之債權人，因被上訴人葉耀正怠於行使請求塗銷系爭抵押權設定登記之權利，上訴人自得依民法第87條第1項、第242條之規定，請求確認被上訴人2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並代位請求被上訴人陳慧燕塗銷系爭抵押權登記。

(二)縱認上訴人所提上開確認之訴為無理由，然上訴人為被上訴人葉耀正之債權人，被上訴人葉耀正除系爭土地外，已無其他財產可供執行，被上訴人葉耀正所為系爭抵押權設定行為，無論被上訴人2人間有無借貸關係，均因其等間並未成立新債務而設定抵押權，乃無對價關係，係屬以財產權為目的，而有害於上訴人債權之無償行為，上訴人得依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷系爭抵押權設定，並聲請命被上訴人陳慧燕塗銷系爭抵押權登記以回復原狀等語。

二、被上訴人葉耀正則以：伊與被上訴人陳慧燕之妹陳○慧於93年至95年間係情侶關係，並已論及婚嫁。

被上訴人陳慧燕為支持伊經營生意，陸續以1萬至10萬元不等之現金借貸與伊，借款金額共計110萬元。

嗣伊償還25萬元，尚餘85萬元未清償，即於96年10月31日設定抵押權予被上訴人陳慧燕，用以擔保該筆借款。

雖被上訴人陳慧燕曾於96年間持伊簽發之票面金額為85萬元之本票1紙向法院聲請本票裁定，惟伊迄今仍未清償全部債務。

若伊意圖脫產，於96年間即可直接將系爭土地移轉登記與被上訴人陳慧燕，無須以設定抵押權之方式為之。

且伊於96年間設定系爭抵押權登記時，即已積欠他人及銀行多筆債務，上訴人何以遲至今日始起訴等語置辯。

三、被上訴人陳慧燕則提出書狀辯以：被上訴人葉耀正與伊胞妹陳○慧原論及婚嫁，伊遂於93年至95年間，陸續在陳○慧及友人余○銖之見證下，貸予被告葉耀正共計85萬元，以供其經商所用，嗣被上訴人葉耀正簽發票面金額為85萬元之本票1紙與伊為擔保。

又被上訴人葉耀正於96年間，因經商虧損致無力還款，欲將系爭土地移轉登記予伊名下，以償還債務。

然因系爭土地乃被上訴人葉耀正之祖產，且與他人共同持有，價值亦不足以清償被上訴人葉耀正積欠之債務，伊便與被上訴人葉耀正約定設定系爭抵押權登記，待被上訴人葉耀正轉虧為盈後再為清償。

若被上訴人葉耀正意圖脫產，於96年間即可將系爭土地過戶或設定抵押權予伊胞妹陳○慧，無須如此複雜，是被上訴人葉耀正絕非意圖脫產等語置辯。

四、本件經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就原審判決提起上訴，並先位聲明：(1)原判決廢棄。

(2)上開廢棄部分，確認被上訴人2人就被上訴人葉耀正所有之系爭不動產，設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；

(3)被上訴人陳慧燕應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；

備位聲明：(1)被上訴人2人間就被上訴人葉耀正所有系爭不動產，所為系爭抵押權設定行為應予撤銷；

(2)被上訴人陳慧燕應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

被上訴人2人則均聲明：上訴人之上訴駁回。

五、上訴人主張訴外人林○輝於91年4月15日邀同被上訴人葉耀正擔任連帶保證人，向上訴人貸款50萬元，並約定分期清償。

然林○輝自91年8月12日起即未依約繳款，迄至102年10月30日止，尚欠48萬5,011元及其約定利息未清償。

又被上訴人葉耀正於96年10月31日將其所有之系爭土地，設定登記85萬元之抵押權予被上訴人陳慧燕。

而被上訴人葉耀正除系爭土地外，無其他不動產可供執行等事實，業據其提出汽車貸款申請書、車輛動產抵押契約書、本院102年8月2日澎院倫字102司執平000字第0000號債權憑證、系爭土地之土地登記第二類謄本、被上訴人葉耀正之財產所得調件明細表各1份等件（見原審卷第4至14頁）為證，且為被上訴人2人所不爭執，自堪認為真實。

至上訴人主張被上訴人2人通謀設定系爭抵押權，其等間並無擔保債權存在；

縱認被上訴人2人間確有借貸債權存在，惟其等於事後始設定系爭抵押權，亦屬有害上訴人債權之無償行為等情，為被上訴人2人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造間爭點厥為：(一)先位之訴部分：被上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之借貸債權是否存在？其等是否通謀虛偽設定系爭抵押權？(二)備位之訴部分：系爭抵押權之設定是否有害及上訴人對被上訴人葉耀正之債權？茲分別論述如下：

六、得心證之理由：

(一)先位部分：1.民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。

而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號判例、100年度台上字第415號判決意旨參照）。

2.本件被上訴人葉耀正於96年10月31日將其所有之系爭土地，設定擔保債權總金額85萬元之系爭抵押權予被上訴人陳慧燕等情，為兩造所不爭執，已如前述。

又被上訴人2人主張陳慧燕於93年至95年間陸續借款與葉耀正共計85萬元，被上訴人葉耀正於96年6月25日簽發面額為85萬元之本票1紙供作擔保等情，業據其等提出本票1紙、臺灣高雄法院96年度票字第00000號民事裁定影本1份（見本院卷第32至34業）為據，足認為真實。

而上訴人主張被上訴人2人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，自應就此一有利於己之事實負舉證之責，惟上訴人並未提出任何事證，徒以被上訴人陳慧燕係葉耀正之友人，被上訴人葉耀正於可能受強制執行之敏感時間設定系爭抵押權，即指述被上訴人葉耀正設定系爭抵押權與被上訴人陳慧燕係出於通謀而為之虛偽意思表示，難認有據。

從而，上訴人主張被上訴人2人間並無借貸關係，所設定之系爭抵押權乃通謀虛偽意思表示云云，據此訴請確認被上訴人2人間就系爭土地登記設定之系爭抵押權及所擔保債權均不存在，並依民法第242條前段規定代位被上訴人葉耀正請求被上訴人陳慧燕應將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。

(二)備位部分：1.債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；

債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第2項、第4項定有明文。

所謂有償行為，乃當事人因為財產上之給付，而自該給付取得對待利益之法律行為，惟原借貸契約之借款，是否必然為提供擔保之對待利益，尚須視當事人間之約定而定。

又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。

若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例、102年度台上字第2435號判決意旨參照）。

又民法第244條之撤銷權，依同法第245條，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。

2.被上訴人2人間就系爭抵押權之設定登記雖於96年10月31日完成，惟上訴人係於102年1月22日查詢系爭土地之登記謄本及異動索引始知悉上情，並於102年11月4日提起本件訴訟，此民事起訴狀1紙及原審依職權函調之系爭土地地政電子謄本調閱紀錄1份（見原審卷第2、40頁）附卷可稽，且為被上訴人2人所不爭執，復查無其他證據可為相異之認定，堪認上訴人提起本件訴訟時，與其知悉有上開撤銷原因，相距尚未屆滿1年，是上訴人為本件撤銷權之行使尚未逾法定除斥期間，先予敘明。

3.查被上訴人2人均自承，被上訴人葉耀正自93年至95年間向被上訴人陳慧燕陸續借款，迄至96年間尚餘85萬元未清償，故被上訴人葉耀正於96年6月25日簽發面額為85萬元之本票1紙供擔保，再於96年10月31日將其所有系爭土地，設定以其為義務人兼債務人、被上訴人陳慧燕為權利人之系爭抵押權等語，並提出本票1紙、臺灣高雄法院96年度票字第00000號民事裁定（見本院卷第32至34業）為據，且有系爭土地之土地登記謄本1紙（見原審卷第9至10頁）在卷可參。

由此堪認，被上訴人葉耀正係於93年至95年間向被上訴人陳慧燕借款後，始於96年10月31日為系爭抵押權之登記設定，則於被上訴人2人設定系爭抵押權時，已先有債權債務關係存在，依上開說明，其後設定之系爭抵押權登記即屬無對價關係。

蓋若無設定抵押權即可取得之債權，於嗣後始為抵押權之設定登記，實難認該抵押權設定之擔保行為與其債權間具有對價關係，而應認屬無償行為之一種。

準此，被上訴人葉耀正於借款後，為被上訴人陳慧燕設定系爭抵押權，因另無其他對價關係存在，自屬無償行為。

4.被上訴人於葉耀正設定系爭抵押權予被上訴人陳慧燕之時，林○輝已未按期清償對上訴人之分期汽車貸款乙情，為兩造所不爭執，已如前述，被上訴人葉耀正為林○輝之連帶保證人，即因而對上訴人負有借款之連帶債務。

又上訴人主張葉耀正除設定抵押之系爭土地外，別無其他財產足以清償其對上訴人所負債務，亦據提出本院102年8月2日澎院倫字102司執平000字第0000號債權憑證及被上訴人葉耀正之財產所得調件明細表各1份（見原審卷第7至8、13至14頁）為證，復經本院調閱被上訴人葉耀正之稅務電子閘門資料查詢表1份（見原審卷46至49頁）查閱無訛，堪認被上訴人葉耀正確已陷於無資力，其所為設定系爭抵押權之行為自有害及上訴人之債權。

從而，上訴人以被上訴人葉耀正設定系爭抵押權與被上訴人陳慧燕之行為有害及其債權為由，依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定登記行為，並依同條第4項規定請求被上訴人陳慧燕塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第87條第1項、第242條前段規定，請求確認被上訴人2人就系爭土地設定登記之系爭抵押權及擔保債權不存在，為無理由，不應准許；

備位之訴依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被上訴人葉耀正就系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人陳慧燕之行為，被上訴人陳慧燕應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。

原審就上開備位之訴部分，駁回上訴人之起訴，尚有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1項所示，並就上訴人備位之訴部分判決如主文第2項、第3項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人就備位之訴部分之上訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事庭 審判長法 官 吳宏榮
法 官 蔡政佑
法 官 鍾孟容
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

書記官 王耀煌