臺灣澎湖地方法院民事-PHDV,103,訴,62,20150806,1

臺灣澎湖地方法院民事判決 103年度訴字第62號
原 告 馮光明
訴訟代理人 廖健智律師
被 告 莊淑蓮
洪俊傑
兼 上二人
訴訟代理人 洪秀琪
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告與被告被繼承人洪○○之間並未存在任何金錢消費借貸關係，原告於民國85年10月22日將其所有座落於澎湖縣馬公市○○段0000地號土地及其上同段1645建號建物即門牌號碼為澎湖縣馬公市○○街000號3樓房屋（下合稱系爭房地）以澎湖縣澎湖地政事務所澎地字第00687號設定100萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予洪○○，乃係因訴外人即原告配偶洪○○為免原告因賭博惡習積欠債務致系爭房地遭查封拍賣，使系爭房地淪為外人所有，遂取得洪○○同意，而將系爭房地設定系爭抵押權予洪○○。

又系爭抵押權所擔保之債權既自始不存在，洪○○業於97年7月29日死亡，系爭抵押權由被告繼承，原告爰依民法第767條第1項中段、第759條、第1147條、第1148條規定，訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，洵屬合法有據等語，並聲明：被告應就系爭抵押辦理繼承登記後，予以塗銷。

二、被告則以：洪○○取得系爭抵押權，係曾於84年間借貸其妹即原告配偶洪○○3筆借款，共55萬元，應係借給洪○○去償還原告對外積欠之百萬債務等語以資抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

三、得心證之理由：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固定有明文。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並據首揭條文，主張被告應就系爭抵押權為繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記云云，惟查原告於言詞辯論終結時已將系爭房地移轉與其配偶洪○○所有，而非系爭房地所有人，為兩造所不爭執，且有本院職權調取系爭房地登記謄本在卷可稽（見本院卷第33頁至第36頁），則原告既已非系爭房地所有人，自無從主張首揭規定，請求被告就系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷。

至原告雖陳稱依據民事訴訟法第254條規定，原告係起訴後方將系爭房地移轉所有權與洪○○，不影響對被告繼續訴訟等語，惟民事訴訟法第254條有關當事人恆定原則，僅係程序法上為使訴訟程序安定進行，不影響程序法效力，而使喪失物權之人得繼續以當事人身分續行訴訟，並使物權繼受人受相關程序法效力所及之規定，尚難引為實體之理由，認原告於喪失系爭房地所有權後，還得對他人主張民法第767條第1項中段之規定。

㈡又本件被告就系爭抵押權擔保債權存在等節事實，業已提出洪○○生前日記筆記本為佐，其上顯示洪○○曾貸與洪○○3筆金錢共55萬元（見本院卷第67頁至第69頁），上開記載字跡與卷內洪○○書寫85年10月21日原告委託其申請印鑑委託書、洪○○向訴外人莊淑蓮借款50萬元借據上洪○○之簽名及其他書寫字跡相核，觀其字型、結構、勾勒、轉折、佈局、態勢神韻及起筆、收筆、連筆等筆劃細部特徵，應顯足推認上開日記筆記本之記載為洪褔氣親書，且縱不引用上開日記筆記本書證，惟稽諸卷內被告所提系爭抵押權設定契約書影本（見本院卷第57頁至第60頁），並酌以吾人一般日常生活經驗上，於無擔保債務存在下，當無為任意設定不動產抵押權登記予他人此等有違經濟理性之行為之理，且原告自85年間設定系爭抵押權以來，至原告提起本件訴訟時，已相距約18年，倘系爭抵押權設定經過確為原告所述，當無於此段期間不對洪○○或其繼承人主張權利、提起訴訟之理，綜上，應足推認系爭抵押權設定所擔保之債權存在。

且原告陳稱係為躲避債務而設定系爭抵押權登記予洪○○云云，於一般抵押權設定常態顯屬有違，為非常態之變態事實，揆諸就變態事實之舉證法則，應由主張變態事實存在之人為舉證（最高法院73年度第1次民事庭會議決議參照），並酌以系爭抵押權設定存於原告與被告被繼承人洪○○之間，兩人為直接前後手關係，與一般第三人提起之確認抵押權擔保債權不存在情形不同，原告上開主張實質上無異於主張原告與洪○○就系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，於舉證法則上，應由原告就上開事實負舉證之責，或至少令其負擔較高釋明程度之責，始為公平。

原告於本件言詞辯論終結時，未就有何如其所述因對外積欠債務，為避免系爭房地落於他人之手，而於未有任何擔保債務存在下，設定系爭抵押權與洪○○等節事實為舉證或提出相當之釋明，自難認其主張為可採。

四、綜上所述，原告據民法第767條等規定，主張被告應就系爭抵押權為繼承登記後，予以塗銷云云，為無理由，已如上述，原告之訴自應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 蔡政佑
法 官 陳炫谷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 林德盛