臺灣澎湖地方法院民事-PHDV,104,訴,7,20150825,2

臺灣澎湖地方法院民事判決 104年度訴字第7號
原 告 歐寶院
被 告 翁國瑞
兼上一人
訴訟代理人 邱慧貞
被 告 蔡秀玉
訴訟代理人 林翰祥
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就附表所示之不動產，於民國一０二年六月三日向澎湖縣澎湖地政事務所所為登記字號：澎普字第０二八二九０號，權利人為被告蔡秀玉之抵押權設定之擔保債權，於逾新台幣貳佰萬元部分不存在。

被告蔡秀玉應就上開抵押權登記於逾新台幣貳佰萬元部分予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：原告對被告翁國瑞有普通債權存在，已向法院聲請查封被告翁國瑞所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）。

詎被告翁國瑞、邱慧貞夫妻竟於民國102年6月1日以向被告蔡秀玉借貸新臺幣（下同）250萬元為由，於102年6月3日向澎湖縣澎湖地政事務所以澎普字第028290號，將系爭不動產設定擔保債權金額250萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡秀玉。

系爭不動產權狀因被告翁國瑞積欠原告債務，原均由被告邱慧貞將之交由原告保管，嗣被告邱慧貞拿回權狀後旋於102年6月設定系爭抵押權，顯然係以虛設抵押權之方式阻撓原告對其等之追償，實際上被告間應無存在債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即隨同消滅。

爰依民法第242條、第767條第1項中段規定及抵押權法律關係，代位請求提起本訴。

並聲明：㈠確認被告間於102年6月3日就系爭不動產由澎湖縣澎湖地政事務所以澎普字第028290號收件所為之普通抵押權設定契約所擔保之250萬元之債權不存在。

㈡被告蔡秀玉應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：被告邱慧貞、翁國瑞確於102年6月向被告蔡秀玉借款200萬元，且本件設定系爭抵押權時，被告邱慧貞另有積欠被告蔡秀玉借款8萬元及會款44萬元，總計欠債金額超過250萬元，系爭抵押權之設定並無不實等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本件原告與被告翁國瑞間存有債權債務關係，原告並自103年7月起陸續假扣押被告翁國瑞所有之系爭不動產，均經地政機關為查封登記在案；

又被告翁國瑞於102年6月3日以系爭不動產設定如附表所示之抵押權登記予被告蔡秀玉，以擔保債務人即被告翁國瑞、邱慧貞於102年6月1日與債權人即被告蔡秀玉成立之250萬元之金錢借貸關係等事實，為兩造所不爭執，復有土地、建物登記謄本（本院卷第6、7、9至3 2、106、107頁）附卷可稽，均堪認屬實。

茲應審究者，厥為：（一）系爭抵押權登記依憑之被告間250萬元債權債務關係是否真實存在？（二）如有一部或全部債權不存在之情形，應否塗銷一部或全部系爭抵押權登記？

四、經查：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

本件系爭抵押權所擔保之債權總金額登記為250萬元，然原告主張實際上並無債權之存在，被告則否認原告之主張，認為被告間確因存在250萬元之債權債務關係而設定系爭抵押權，而原告因對被告翁國瑞存有債權，則被告間是否真實存在系爭抵押權所擔保之債權，即足以影響原告債權之行使，堪認原告在私法地位上確有不安狀態存在，而此不安狀態有以確認之訴除去之必要，因此，原告即有受確認判決之法律上利益存在，自得依法提起本件確認之訴，核先敘明。

（二）被告蔡秀玉於102年6月3日匯款200萬元至被告邱慧貞000000000000號臺灣銀行澎湖分行帳戶，該200萬元並於當日經以現金提領方式提領完畢等情，有被告蔡秀玉提出之102年6月3日第一商業銀行匯款申請書回條1紙（本院卷第71頁）及被告邱慧貞提出之000000000000號臺灣銀行澎湖分行存摺交易紀錄1紙（本院卷第108至109頁）附卷可查，是被告陳稱被告翁國瑞、邱慧貞於102年6月1日向被告蔡秀玉借款200萬元一節，尚非無據。

參以被告邱慧貞併以其女即訴外人翁嘉羚為發票人，於102年6月1日開立票號：683727號、到期日：102年11月30日、票面金額250萬元之本票1紙，被告蔡秀玉則於103年6月11日持該本票向本院聲請核發支付命令，經本院於103年6月12日以103年度司促字第623號支付命令命被告翁國瑞、邱慧貞、訴外人翁嘉羚應連帶給付被告蔡秀玉250萬元，及自102年11月30日起至清償日止，按每千元日息1元計算之違約金，該支付命令已於103年7月8日確定等情，業據本院調閱上開支付命令卷宗查核屬實，並有本票影本1紙附於該案卷宗可稽，亦足見被告邱慧貞、翁國瑞確然積欠被告蔡秀玉債務無訛，否則被告邱慧貞豈會任令其女翁嘉羚共同簽發本票而同揹連帶給付票款之責？被告蔡秀玉又何來聲請核發支付命令對被告邱慧貞等人追償之舉？

（三）被告蔡秀玉雖另陳稱設定系爭抵押權時除上開200萬元債權外，被告邱慧貞另積欠被告蔡秀玉借款8萬元及會款44萬元云云（本院104年3月27日訴訟代理人林翰祥之陳述，本院卷第67頁）。

惟查被告蔡秀玉就其於102年6月3日設定系爭抵押權時另對被告邱慧貞存有借款債權8萬元一節，並未提出任何佐證；

參諸被告邱慧貞於104年3月16日答辯狀陳稱：伊以被告翁國瑞名義開立5張面額各6萬元之支票，用以支付該筆200萬元借款之前5月利息等語，並提出支票號碼分別為DA0000000、DA0000000、DA0000000、DA3002443、DA0000000，發票日各為102年6月30日、102年7月31日、102年8月31日、102年9月30日、102年10月31日，票面金額均為6萬元之澎湖第一信用合作社支票存根共6紙為證（本院卷第52、53、55頁），可見被告間除上開200萬元之借款債權外，並無其他借款往來，被告蔡秀玉此部分另有8萬元借款債權之主張，即難認屬實。

又被告蔡秀玉另提出互助會會單1紙（本院卷第72頁），依其上記載該合會係由被告邱慧貞於102年5月召集，5月10日收會頭錢，6月5日開始由會員投標，足認被告間縱有合會會款之債權債務關係，亦係發生在設定系爭抵押權之後，並非於設定時即已存在，被告蔡秀玉陳稱設定系爭抵押權時另有44萬元會款債權云云，尚非可採。

五、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，有最高法院19年上字第385號判例足參；

又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，亦有最高法院20年上字第709號判例可供參照。

而一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；

後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問。

且基於消滅上之從屬性，抵押權全部消滅時抵押人固有塗銷登記請求權，債務人亦有塗銷登記請求權，均得請求抵押權人塗銷登記。

又抵押權一部消滅時，亦得請求為抵押權變更登記，縱未為此項變更登記，其抵押權之效力亦減縮至該餘存債權範圍為限。

本件被告僅能舉證證明系爭抵押權設定時被告間存有200萬元之借款債權債務關係，有如上述，茲抵押權設定登記擔保債權金額為250萬元，揆諸上開說明，該逾越200萬元部分之登記，即有未洽。

從而，原告基於代位所有人之所有權妨害除去請求權及抵押權關係之請求權，請求確認被告間系爭抵押權之擔保債權於逾200萬元之範圍不存在，並請求被告蔡秀玉就逾200萬元之抵押權登記部分應予以塗銷，即屬正當，應予准許，其逾此部分之請求，則無所據，應予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

民事庭 法 官 陳順輝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

書記官 林德盛

附表：
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│編│土地地號或建物建│面積（單位│權利範圍│登記次序│所有權│
│號│號              │：平方公尺│        │        │人    │
│  │                │）        │        │        │      │
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│  │澎湖縣馬公市國宅│120.71    │全部    │4       │翁國瑞│
│1 │段 647 地號     │          │        │        │      │
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│2 │澎湖縣馬公市國宅│146.43    │全部    │1       │同上  │
│  │段 648 地號     │          │        │        │      │
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│3 │澎湖縣馬公市海堤│158.01    │6分之1  │3       │同上  │
│  │段627地號       │          │        │        │      │
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│4 │澎湖縣馬公市海堤│142.83    │6分之1  │2       │同上  │
│  │段628地號       │          │        │        │      │
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│5 │澎湖縣馬公市海堤│65.29     │6分之1  │2       │同上  │
│  │段629地號       │          │        │        │      │
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│6 │澎湖縣馬公市海堤│298.7     │6分之1  │3       │同上  │
│  │段631地號       │          │        │        │      │
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│7 │澎湖縣馬公市海堤│132.69    │4分之 1 │2       │同上  │
│  │段677地號       │          │        │        │      │
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│8 │澎湖縣馬公市海堤│68.06     │4分之 1 │2       │同上  │
│  │段678地號       │          │        │        │      │
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│9 │澎湖縣馬公市鎖港│890.43    │2分之 1 │2       │同上  │
│  │南段238地號     │          │        │        │      │
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│10│澎湖縣馬公市鎖港│133.71    │2分之 1 │2       │同上  │
│  │南段1087地號    │          │        │        │      │
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│11│澎湖縣馬公市國宅│142.49 （ │全部    │4       │同上  │
│  │段 65 建號      │總面積）  │        │        │      │
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