臺灣澎湖地方法院民事-PHDV,108,訴,51,20200525,1

臺灣澎湖地方法院民事判決 108年度訴字第51號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 林柏均
被 告 張焱棋
張小娟
共 同
訴訟代理人 朱文財律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109 年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告於起訴時聲明第2項為：被告等人應將如附表所示之不動產之抵押權登記予以塗銷。

嗣於本院民國108 年12月10日言詞辯論期日當庭更正其聲明為：被告張小娟應將如附表所示之土地之抵押權登記予以塗銷。

核屬更正事實及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，依上開規定，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

本件原告主張確認被告2人就附表所示之土地（下稱系爭土地）上所設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，而原告已對被告張焱棋取得臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107年度司票字第4929號本票裁定之執行名義，現由本院民事執行處強制執行中，故系爭土地上所設定之系爭抵押權影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執行或因強制執行所得受分配金額之多寡，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開規定及說明，原告提起本件確認訴訟，具有確認利益，應予准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告張焱棋於106 年10月23日將其所有之系爭土地應有部分，設定擔保債權總額新臺幣（下同）500 萬元之系爭抵押權予被告張小娟，其擔保債權清償日為116 年10月10日。

惟被告張焱棋名下財產因遭被告張小娟設定抵押權，致使原告所發動之強制執行事件，因減價拍賣無人應拍而不能受償，影響原告權益甚鉅，原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益。

又被告張焱棋所有之系爭土地自從設定抵押後，被告張小娟皆未行使抵押權權利，為此，爰依民法第113條、第242條、第767條規定代位被告張焱棋請求被告張小娟塗銷系爭土地上抵押權之設定登記。

並聲明：㈠確認被告張焱棋、張小娟就系爭土地之權利範圍，於106 年10月23日，經澎湖縣澎湖地政事務所登記字號：澎普字第000000號所設定登記之500 萬元抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告張小娟應將系爭土地之抵押權登記予以塗銷。

二、被告抗辯略以：被告2 人為兄妹，被告張焱棋自104 年4 月間至106 年3 月間曾陸續向被告張小娟借貸，共計借款502萬元。

被告張小娟均係自其金融帳戶中提領現金後，再交付借款被告張焱棋，嗣後於106 年10月間要求被告張焱棋提供系爭土地予其設定最高限額抵押權作為債權之擔保，故被告張焱棋與被告張小娟間確有借貸關係存在，原告主張系爭土地上之抵押權不存在，並無理由。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第237頁）：㈠原告對被告張焱棋取得執行名義即臺北地院107 年度司票字第4929號民事裁定暨確定證明書（見本院卷第47至49頁）。

㈡被告張焱棋與被告張小娟為兄妹關係（見本院卷第107 至109 頁）。

㈢被告張焱棋就系爭土地之權利部分於106 年10月23日設定最高限額抵押權500 萬元與張小娟（見本院卷第111 至133 頁）。

㈣被告張小娟自104 年4 月14日至106 年3 月1 日間有多次從其所有之銀行帳戶中，提領數筆現金共計502 萬元（見本院卷第175 至195 頁）。

四、本件之爭點：㈠被告張小娟與被告張焱棋間是否有借貸之事實？即系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告得否代位請求被告張小娟應將抵押權設定登記塗銷？

五、得心證之理由：㈠被告張小娟與被告張焱棋間是否有借貸之事實？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例要旨可參。

再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103 年度台上字第2233號判決可參）。

又按最高限額抵押權所擔保之債權，在權利存續期限內，除訂約時已發生之債權外，將來陸續所發生之債權，在約定限額範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院105 年度台上字第197 號判決意旨參照）。

原告主張系爭土地雖有系爭抵押權設定登記，然被告張小娟與被告張焱棋間並無借貸關係存在等情，被告予以否認，並抗辯被告間確有借貸關係存在，揆諸依前揭說明，自應由被告2 人就上開債權存在且已交付借款等事實負舉證責任。

⒉經查，系爭土地為被告張焱棋所有，其上設定系爭抵押權予被告張小娟等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等件在卷可參（見本院卷第87至99頁），堪認為真實。

而被告張小娟主張其與被告張焱棋確有借貸關係，其借貸方式均係先至金融機構提領現金後，再以現金交付借款予被告張焱棋，因金額非少，故要求被告張焱棋提供系爭土地設定抵押權以為擔保等語，並提出銀行存摺提領紀錄為證（見本院卷第175 至195頁），觀諸被告張小娟所提之銀行存摺提領紀錄，可見被告2 人自104 年4 月至106 年3 月間之歷次借貸期日，被告張小娟確有自銀行提領每次均為10萬元以上之現金之情，原告雖主張：被告張小娟仍應提出借款確已交付之證明，且被告2 人既知就系爭土地設定抵押權，何以未立書面借據，此實與常情有違，足見系爭抵押權擔保之債權應不存在云云。

惟參證人即被告2 人之鄰居陳○○證稱：我知道被告2 人間有債務關係，大概3 、4 年前我跟張焱棋常在一起，他好像在金錢上有應急，所以向妹妹張小娟借貸，借貸的金額都不小，都幾十萬、幾十萬的，有一次上百萬的，好像用來投資泡沫紅茶店，借貸的內容我有幾次是在場的，我有看到張小娟給張焱棋錢，張焱棋有告知我說跟他妹妹借貸，所以他拿土地給他妹妹作為抵押品，他們2 人各自有家庭，雖然是兄妹，但是還是要用抵押作為擔保等語（見本院卷第246 至247頁），依證人陳○○之證述可知，其雖未於被告2 人每次借貸交付借款時均在場，但確有見聞數次，佐以知悉被告張焱棋投資、經營等情，堪認被告2 人確有借貸關係存在，被告張小娟亦有將借貸金額交付予被告張焱棋之事實。

另被告2人間為兄妹關係，其等成立金錢消費借貸契約，乃念在親誼及信任關係而為之，未書立任何借據、收據者，所在多有，難謂被告張小娟此舉有何不符常情之處。

⒊又被告2 人自104 年4 月至106 年3 月間有陸續借貸之事實，復於106 年10月23日就系爭土地設定系爭抵押權，而被告張焱棋係於106 年10月12日簽發票面金額48萬元之本票1 紙，到期日為107 年1 月13日，原告嗣後並向臺北地院聲請本票裁定，並經臺北地院以107 年度司票字第4929號民事裁定確定在案，有該裁定及確定證明書附卷可佐（見本院卷第47至49頁），足見被告2 人之借貸過程及設定抵押權之時間均早於原告對被告張焱棋可行使債權之時間，尚不能遽認被告張焱棋係為與原告間之48萬元債務，而設定擔保債權500 萬元之系爭抵押權予被告張小娟以避債，依上開說明，被告就系爭抵押權及所擔保之債權存在乙節，已提出相當之證明，原告迄未提出反證推翻之，本院自難認原告之主張為可採。

㈡原告得否代位請求被告張小娟應將抵押權設定登記塗銷？被告2 人於系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權既屬實在，是原告請求代位塗銷抵押權之設定登記即無理由。

六、綜上所述，被告2 人間既有借款債權存在，且未罹於時效消滅，是原告訴請確認被告2 人間就系爭土地於106 年10月23日所設定之系爭抵押權擔保債權500 萬不存在，及系爭抵押權之設定登記應予以塗銷，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
民事庭 法 官 洪甯雅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
書記官 莊心羽
◎附表
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│土地                                                                                        │
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│編號│  土          地          坐          落    │地│ 面    積 │  權    利  │ 所有權人 │
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│    │縣  市│鄉鎮市區│   段   │ 小段 │地  號  │目│ 平方公尺 │  範    圍  │          │
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│ 1  │澎湖縣│○○鄉  │○○○段│  ×  │  00    │  │ 2,245.01 │  2 分之1   │  張焱棋  │
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│ 2  │澎湖縣│○○鄉  │○○段  │  ×  │ 0000   │  │ 1,028.00 │  2 分之1   │  張焱棋  │
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│ 3  │澎湖縣│○○鄉  │○○○段│  ×  │  00    │  │ 1,106.00 │  2 分之1   │  張焱棋  │
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