臺灣澎湖地方法院民事-PHDV,89,訴,54,20010515,1

臺灣澎湖地方法院民事判決 八十九年度訴字第五四號
原 告 乙○○
法定代理人 歐洪巒嬌
被 告 甲○○
右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面

壹、聲明：本院八十九年度執字第六五Ｏ號所為之強制執行程序應予撤銷。

貳、陳述：

一、鈞院民國八十八年十月二十九日八十八年度馬簡字第五Ｏ號確定判決，判命原告應連帶給付被告新台幣（下同）三百萬元及法定遲延利息，另原告乙巨航業股份有限公司（下稱乙巨公司）需再給付被告三百萬元及遲延利息。

嗣被告與原告於八十九年二月十四日另行達成和解，被告同意由原告等分期償還前述金額，並消滅舊有之債權債務關係，創設另一新的債權債務關係，且不得再執舊有之民事判決作為執行名義強制執行原告財產。

二、退步言之，縱然兩造之舊債務不因和解而消滅，但兩造既已達成和解，自應依和解內容履行，若原告等皆依約履行，則被告自不得聲請強制執行原告財產。

查原告依和解內容應給付被告之八十九年三月二十五日、四月二十五日之款項，皆已利用客票三張支付完畢，又原告於被告同意後，再於八十九年六月二十日，以如附表二所示之三張客票（下稱系爭支票），清償五月二十五日及六月二十五日之款項。

惟因被告收受上述六張客票後，需寄回如附表一所示三張票據（原告書狀誤載為三張支票，實為二張支票、一張本票）予原告，但被告不僅未寄回，更惡意將支票軋入銀行，使原告乙巨公司債信出現問題，且原告委託律師寄發函被告亦遭退回，致原告無法繼續給付款項給被告，依民法第二百三十條之規定，原告未付款並不可歸責，故原告並不負任何有關和解契約之遲延責任，被告亦不得聲請強制執行。

三、原告等於八十九年二月二十五日至六月二十五日止，皆已依照兩造和解契約約定或事後換票之協議，將款項或客票交付被告，被告竟於同年七月六日聲請強制執行，此強制執行程序自不適法。

雖原告自八十九年七月至今並未付款，但此並無法將原先不合法之強制執行程序轉變為合法。

蓋於強制執行程序中，執行法院並無實質審查權，故強制執行法定有第十四條之事由，給予債務人提起異議之訴之機會，以撤銷不適法之強制執行。

是即使債權人在嗣後有權聲請強制執行，斷不容認為債務人之前不適法之執行程序已獲得補正，故原告所為八十九年度執字第六五Ｏ號強制執行事件，並非合法，原告自得提起本件債務人異議之訴，訴請撤銷上述強制執行程序。

四、對於被告所為抗辯之陳述：

（一）本件之爭點，經曉諭後，原告同意法院得僅就系爭三張支票是否曾經交付被告一節，為實體審認，若原告確有將支票交付被告，被告依據兩造換票協議，即應同意原告緩期清償，不得再依據前述民事確定判決為執行名義強制執行，故被告應受敗訴判決. 若原告並未交付支票，則原告不得展期清償，而原告未依和解契約如期履行，即應承擔強制執行之後果，應受敗訴判決，其餘爭點，法院裁判可不加審酌。

（二）被告就上述爭點之防禦理由，以下述三點為論據１、被告若收到系爭三紙支票，應將原告乙○○所開立如附表一所示三紙票據寄還原告，然並未寄回，原告對此部份事實無爭執。

２、被告於八十九年六月二十七日委由紀錦隆律師致函原告，表明原告未交付系爭三張支票，該函非臨訟製作，且原告對該函未有回應。

３、系爭三張支票迄今無人兌領，如原告確有收受，無不提示之理。

（三）就上述被告防禦理由，原告主張如下：１、參照證人吳錦章、許英達、劉美蓮等三人證述意旨，系爭三紙支票均有開立且未提示，無庸置疑。

但如被告未取得該三紙支票原本，不致親筆書寫「換票收據同意書」及收受支票以及退還其他票據之「收據」。

茲被告既同時親自繕寫上述同意書及收據交原告收執，可知三紙支票確已交付被告，殆無疑義。

準此，被告抗辯之三項理由即無由成立。

２、被告本應依據兩造換票之協議，取得系爭三張支票後，再將前所取得之票據寄還原告，但原告拒不履行寄還票據之義務，因此，兩造間再有其他爭執，亦無實益，原告對於律師函並無適當反應，要屬當然。

況且，信函不論以自己名義書寫或委由他人代之，均屬主觀意思表示，縱收受人未予回應亦不具證據能力，更何況原告曾委請王仁聰律師函覆，有律師函在卷堪佐。

３、按兩造八十九年二月十四日和解書訂有「以上若有一期未付，視為全部到期，並得行使船舶抵押權」之失權條款，原告分期付款之既得權利附有解除條件，如有一期未付，解除條件成就，分期付款權利消滅。

此分期付款時間前後近一年，且原告交付之客票面額不一，來源不定，有不能兌現之虞，日久天長，徒增追索之困擾。

為防範該等情事之發生，於收受系爭三張支票後特意不予提示，促上述失權特約條款成就，即可依鈞院八十八年度馬簡字第五十號判決再次執行，以免久拖生變，窮於應付。

此係被告故意致之，自不能以之斷定原告未交付系爭三紙支票。

４、另鈞院函請澎湖縣警察局馬公分局查覆結果，換票當日並無所謂歐金星欲搶被告支票之事實，有該分局覆文及龍門派出所員警呂俊秀製作之報告在卷足憑。

參酌呂員之報告與被告謂歐金星先拿三張支票影本給被告云云，互有歧異。

如係支票原本，依據該報告之記述搶奪並未得手；

如係支票影本則搶之無實益。

究竟實情如何，固難明瞭，惟就原告執有被告親具之換票收據同意書及收據等情衡之，原告確有交付三紙支票與被告之事實，否則被告無交付上開同意書及收據之可能。

（四）由於被告拒絕寄還三張原告前所交付之票據，且擅自將其中八十九年五月二十五日之支票提示，且換得票據後仍對原告強制執行，則原告自得依據同時履行抗辯權之規定，拒絕給付七月以後應付之款項。

參、證據：提出判決書影本一件、和解書影本一份、換票收據同意書二紙、支票影本三張、收據影本一紙、律師函封面影本一件、判決要旨二件為證，並聲請訊問證人歐金星、紀錦隆、尤聰敏。

乙、被告部分

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述：

一、兩造於八十九年二月十四日書立之和解契約，其內容係依據鈞院八十八年度馬簡字第五十號之確認判決，以原來確定之法律關係為和解基礎，並未創設他種法律關係。

參照最高法院民國七十七年十一月九日第十九次民事庭決議與最高法院七十年台上字第一四Ｏ四號裁判可知，和解當時並未約定消滅鈞院八十八年馬簡字五十號判決之債權債務，而是針對鈞院八十九年執字第六號的強制執行程序進行和解，當時和解是要讓原告有時間去處理他們的債務，所以在和解書第三條約定如果沒有依據和解書內容付款，被告可以行使船舶抵押權。

又依據和解書的第一條、第五條可以看出是要撤回八十九年執字第六號的強制執行程序，並未要消滅既有之債權債務關係。

而假使原告依據和解契約履行，被告不能對原告以前述確定判決作為執行名義強制執行，假使原告仍去強制執行，被告自可行使同時履行抗辯權，不必依據和解書繼續支付日後到期的款項。

二、原告未依和解契約給付民國八十九年八、九、十及十一月四期之金額，兩造並無爭執。

惟就原告是否業已給付八十九年五、六、七月三期之金額，兩造則有爭執。

原告主張以換票方式給付八十九年五、六月二期之金額，並提出換票收據同意書為憑。

惟換票收據同意書上列舉Ａ～Ｆ六張票據，被告僅收到Ａ、Ｂ、Ｃ三張支票，另Ｄ、Ｅ、Ｆ三張支票（即系爭支票）於八十九年六月二十日，被告與原告代理人歐金星在乙巨公司進行換票時，原告方面只提供票據影本，並未實際交付給被告，且於被告依據票據影本書寫換票收據同意書、取得票據之收據後，拒不交付，發生搶奪事件，被告並因此龍門派出所求助，此由下列事實可得而知：

（一）原告主張被告確已收受系爭三張支票，應將乙○○所簽發如附表一所示票據寄回。

而事實上被告並未將上述三張票據寄回，且原告亦從未請求或爭執原告應將票據寄還，顯見原告事實上未收受系爭三紙支票。

（二）被告曾於八十九年六月二十七日委請訴訟代理人紀錦隆律師致函原告，表明原告並未交付系爭三張支票，因此基於民法第二六四條同時履行抗辯權，拒絕將如附表一所示三張票據寄還。

該函件非臨訟製作，足堪採信。

且原告均未對上開律師函有所回應，足可認定其律師函之內容。

（三）系爭三張支票迄今無人提示，為兩造不爭之事實。倘被告持有該三張支票，則在急於債權受償之情形下，豈有不提示而任自身權益受損之理。

三、依據兩造換票之協議，被告於原告交付系爭三紙支票後，同意展延清償期限，必須等到系爭三紙到期後，才能強制執行。

四、縱認原告已依約給付八十九年五、六月金額為真，原告之訴仍無理由。蓋被告於八十九年七月六日聲請強制執行前，是否有和解書第三條「若有一期未付，視為全部到期」之情事，此問題同於執行名義附有條件而條件是否成就之情形，有七十五年台廳一字第三一二一號函可參，認應屬強制執行法第十二條聲明異議之問題，而非債務人異議之訴之問題。

準此，倘條件未成就前，執行法院誤依有瑕疵之執行名義開始實施強制執行，事後瑕疵始被補正，則前已實施之強制執行程序之效力，依台南高分院六十四年第一次法律座談會結論，認為執行名義既已補正，則執行法院前此所開始之執行程序亦因自始有效。

基此，縱被告在條件未成就前聲請執行，惟原告並未支付七月份以後應該支付之款項，條件嗣後已成就，該瑕疵仍得補正，則執行程序仍為有效，原告提起異議之訴應無理由。

況且，債務人異議之訴以債務人有消滅或妨礙債權人請求之實體事由，以排除執行名義之執行力為目的。

基此而論，本件原告既以未依約履行四期，縱該情事發生在被告聲請強制執行後，然就兩造實體上法律關係，原告仍無從消滅或妨礙被告之請求權，何況原告提起本訴係在其未依約給付八十九年八月該期款項之後，更無理由排除本件執行名義之執行力。

故原告之訴並無理由。

五、被告同意限縮爭點，法院得僅就系爭支票三張是否曾經交付被告一節，為實體審認，若原告確有將支票交付被告，被告應受敗訴判決，若原告並未交付支票，則原告受敗訴判決，其餘爭點，法院裁判可不加審酌。

參、證據：提出和解書一份、支票影本十四張、本票影本九張、船舶登記證書、退票理由單一張、實務見解五則、律師函及回執各一件、未付款明細表一張為證，並聲請訊問證人施旭錦、吳錦章、歐金星、劉楊麗珠、許英達、劉美蓮，聲請本院調閱系爭支票帳戶往來情形、函龍門派出所查兩造八十九年六月二十日換票經過。

丙、本院依職權調閱八十九年度執字第六號、第六五Ｏ號強制執行卷宗。

理 由

一、原告主張：本院八十八年十月二十九日八十八年度馬簡字第五Ｏ號確定判決，判命原告應連帶給付被告三百萬元及遲延利息，原告乙巨公司應再給付被告三百萬元及遲延利息。

兩造遂於八十九年二月十四日另行和解，約定原告應自當月二十五日起，每月二十五日分期攤還上述債務，並提出如附表一所示及其他票據作為擔保，原告若按時清償，被告即不得再以上述確定判決強制執行原告財產。

嗣八十九年二月、三月、四月之債務，原告均按時清償或以客票交付被告，五月份、六月份之債務，原告則徵得被告同意後，於六月二十日協議換票，約定若原告將如附表二所示系爭三張支票交付被告，被告即應同意原告緩期清償並將如附表一所示票據寄還原告，而不得強制執行。

但被告於收受系爭三張支票後，竟於同年七月六日向本院以前述確定判決作為執行名義，以本院八十九年度執字第六五Ｏ號給付票款強制執行事件執行原告財產，因認被告未遵守兩造緩期清償之協議，有實體上之事由不容被告擅為強制執行，為此提起債務人異議之訴，訴請撤銷強制執行程序。

二、被告抗辯：兩造於八十九年二月十四日達成和解，約定原告應按期清償被告本院八十八年度馬簡字第五Ｏ號確定判決所衍生之相關債務，如有一期未為給付，視為全部到期，若均按時清償，被告則不得強制執行原告財產。

嗣於八十九年六月二十日兩造協議換票，約定原告應將如附表二所示支票交付被告，被告應寄還如附表一所示支票，被告並同意被告緩期清償八十九年五月份、六月份債務。

但事實上，原告當日並未提出如附表二所示支票予原告，則被告自難同意原告緩期清償八十九年五月份、六月份債務，而上述債務既未按時清償，被告自得以八十八年馬簡字第五Ｏ號確定判決作為執行名義，強制執行原告財產。

三、兩造不爭執之部分：兩造經協議簡化爭點後，均認：被告得否以本院八十九年度執字第六五Ｏ號強制執行事件執行被告財產，取決於原告於八十九年六月二十日是否將系爭三張支票交付被告，本院就此部分裁判即可。

因此，本院就兩造其餘已不爭執之事實及法律上陳述，簡要認定如下：

（一）八十八年十月二十九日，本院作成八十八年度馬簡字第五Ｏ號判決，判命原告二人應連帶給付被告三百萬元及遲延利息，原告乙巨公司應再給付被告三百萬元及遲延利息，該判決旋因無人上訴而告確定，據此，被告取得執行名義，而以本院八十九年度執字第六號強制執行事件執行原告財產等事實，為兩造所是認，並有原告所提上述判決書在卷可憑，且經本院調閱上開執行卷宗核對無誤。

（二）八十九年二月十四日，兩造另行達成和解，由證人歐金星代理原告與被告訂立和解契約書，約定原告應自當月二十五日起，每月二十五日分期攤還上述債務，如有一期不為給付，視為全部到期，被告並得行使船舶抵押權強制執行原告財產，原告方面則提出如附表一所示及其餘多張票據作為擔保，由被告撤回已為之強制執行程序等情，為兩造所不爭執，並有兩造分別提出之和解書、票據影本可證，且經本院調閱上開執行卷宗核對無誤。

（三）依據兩造提出之和解書記載，本院認定上述和解契約之當事人及法律關係，與本院八十八年馬簡字第五Ｏ號確定判決大致相符，且當事人之目的在於使上述確定判決後之執行程序終結，顯係基於既有明確之法律關係而為和解，並非另行創設不同法律關係，參照最高法院八十八年度台上字第一四三號判決要旨，應認上述和解契約屬於認定性和解契約。

因此，被告本於本院八十八年馬簡字第五Ｏ號確定判決所得請求原告給付之債權，不因該和解契約之成立而告消滅。

（四）兩造均認：原告依照上述和解契約按期付款時，被告不得對原告財產強制執行，若被告於此情況下仍為執行，原告方面即毋庸再按和解契約逐期付款，而原告方面若未按期付款時，被告即可對原告強制執行。

準此，本院認定上述和解契約中，雙方當事人之主要給付義務，原告方面應為「按期付款」，被告方面則為「不得強制執行」，且互為對待給付關係，均得行使同時履行抗辯權。

而被告於原告按期付款之狀況下不得強制執行之主要給付義務，具有不執行契約之性質，被告若有違反之情形，依據強制執行法第十四條規定，原告自得提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，又原告於此情形下縱未繼續付款，亦屬同時履行抗辯權之正當行使，被告不能以原告嗣後未給付為由，主張自己不必遵守自己「不得強制執行」之義務，而謂強制執行之障礙嗣後排除。

（五）八十九年五月二十五日，原告應交付被告之款項，因如附表一編號二所示支票跳票而未給付之事實，為兩造所不爭執，且有支票及退票理由單影本在卷足稽。

因此，依據兩造前述和解契約，被告本得以本院八十八年馬簡字第五Ｏ號確定判決作為執行名義，對原告財產強制執行。

惟歐金星代理原告與被告協議結果，歐金星應代原告於八十九年六月二十日，將如附表二所示系爭三紙支票交付被告，作為八十九年五、六月份原告應付被告之款項，被告於支票交付後應按系爭三紙支票所示發票日同意原告緩期清償，不得對原告財產強制執行，若原告未按期交付支票，被告即得對原告財產強制執行等情，亦為兩造所不爭。

解釋當事人意思，應認兩造又一次本於既有法律關係達成和解，約定原告應按時交付票據並擔保票據兌現，被告於原告履行上述義務時即有不強制執行之義務，否則即可強制執行。

（六）八十九年七月六日，被告以本院八十九年馬簡字第五Ｏ號確定判決作為執行名義，具狀聲請本院對原告財產強制執行，並經本院以八十九年執字第六五Ｏ號受理在案等事實，亦為兩造所是認，並經本院調閱上述執行卷宗查對無訛。

而依據兩造陳述並綜合本院前述認定：原告若有交付系爭三紙支票，被告即違反不執行契約，原告得訴請撤銷上述強制執行程序，原告若未交付系爭三紙支票，因原告並未如期清償八十九年五月份、六月份之債務並依協議交付系爭三紙支票，則被告上述強制執行程序即屬合法，原告應受敗訴判決。

四、兩造爭執要旨及本院得心證之理由：原告主張業已交付系爭三紙支票之事實，為被告所否認。

對此，原告提出換票收據、換票收據同意書各一紙為證，其上載明被告收受系爭三紙支票一事。

被告自認上述收據、同意書之真正，但陳稱：換票當日交付歐金星上述二張收據後，歐金星並未代原告將三紙支票交付被告，否則被告不會於當日到警局求援，又未於日後提示系爭三紙支票，也未將如附表一所示票據寄還原告等語，並聲請訊問證人歐金星、系爭支票之發票人，提出律師函、系爭支票影本各一紙，聲請調閱系爭支票交易往來帳戶、函相關警察機關查證當日情形，作為有利於己之舉證。

本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就雙方上述爭執及所提證據審酌如下：

（一）被告依據本院八十九年馬簡字第五Ｏ號確定判決，取得執行名義，並以本院八十九年執字第六號執行原告財產在案，嗣於八十九年二月間與原告和解並取得票據及船舶作為擔保後，被告隨即撤回強制執行，又於八十九年五月間原告支票跳票未依和解內容按期給付時，被告也同意原告提出客票緩期清償等事實，業據認定如前。

顯見對本件被告而言，為實現對原告之債權，強制執行屬最後不得已之手段，若原告能提供其他清償債務之合理方式，被告均可作相當之考量，合先敘明。

（二）被告主張於八十九年六月二十日與歐金星換票時，歐金星提供系爭支票影本一節，為原告所不爭執，並經歐金星證述在卷。

被告據此主張交付原告收受系爭支票之收據，均依據上述影本記載，原告未曾真正交付系爭支票原本等情，則為原告所否認，原告陳稱既然已經提出收據，當然已經收到系爭支票云云。

然查：以一般經驗法則推斷，收據固然代表收受一定物品之意思，但本件原告若果真交付支票原本，殊無另行交付支票影本之必要，此節已與常情有違，且歐金星與被告於當日接洽後，被告旋至澎湖縣警察局馬公分局龍門派出所報案聲稱支票被搶一節，為原告所不否認，並經本院函該局查明屬實，衡情若被告取得系爭支票，兩造利益均獲得滿足，自應和諧相處，被告殊無向警方報案求助之必要，故觀察本件換票過程，顯已背離常情，若依據一般經驗法則而以被告交付收據，即認定被告收受系爭支票，即嫌速斷。

（三）又系爭三紙支票迄今無人提示兌現之事實，為兩造所是認，並經本院函各該支票往來帳戶查對無誤。

參照上述（一）之說明，對被告之利益而言，若果真取得系爭三紙支票，為實現對原告債權，決無不予提示之理。

（四）原告於八十九年五月二十五日，應清償被告之五十萬元款項，因如附表一編號二所示票據跳票而未清償之事實，亦為兩造所不爭執，並有被告所提支票及退票理由單在卷可證。

則被告斯時起依約即可強制執行原告財產，並無於同年六月二十日換票取得票據後，又聲稱未取得票據而不予提示取款，再於同年七月六日聲請強制執行之必要。

反觀原告取得被告收受系爭支票之收據後，縱未實際交付系爭支票，表面上仍可要求被告緩期清償不得強制執行原告財產，私底下尚可依據原因關係，向各該系爭支票發票人要求清償債務。

因此，就兩造動機言之，被告並無動機取得票據卻以強制執行方式實現債權，原告則有動機不交付票據而試圖取得被告收受系爭支票之收據。

（五）如附表一所示三張票據被告現尚留存之事實，亦屬兩造所是認，並經被告提出票據原本予本院核對無訛。

被告若果真收受系爭三張支票，並無保留如附表一所示三張無法提示兌現票據之必要，自會依約寄還，由此亦足以佐證原告實未交付系爭支票之事實。

（六）被告請求訊問證人歐金星有關換票過程之事實，依據證據共通原則，歐金星之此部份證詞雖不利被告，本院亦應予以審酌。

惟綜觀本件兩造債權債務糾紛，歐金星實際上代理原告主導兩造債權債務關係，故其所為不利於被告之陳述，本院認為與原告本人之供述並無差異，僅有釐清事實之功用，卻不具證據價值，而不予採納，附此敘明。

（七）縱上所述，被告雖曾書寫收據表明收受系爭三紙支票，但實不足以證明確有其事，而綜合全案事證，應認原告並未實際交付系爭三紙支票予被告，參照前述說明，原告未按期清償被告債務，被告依法自得對原告財產強制執行，被告提起本件異議之訴求為撤銷被告所為強制執行程序，並無理由，應予駁回。

五、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。

六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
~B臺灣澎湖地方法院民事庭
~B 法 官 陳介安
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
~B 法院書記官 林德盛