臺灣澎湖地方法院民事-PHDV,94,訴,40,20060619,1

臺灣澎湖地方法院民事判決 94年度訴字第40號
原 告 乙○
訴訟代理人 何建宏 律師
複代理人 郭家祺 律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 黃小舫 律師
甲○○
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國95年6月５日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就原告所有坐落澎湖縣馬公市○○段七四九地號、面積一０四０點五九平方公尺、所有權範圍全部之土地，及其上同地段五０建號、門牌號碼澎湖縣馬公市西文澳一０三之一三號、鋼筋混凝土造三層樓建物一棟，於民國八十九年一月十八日澎湖縣地政事務所澎普字第三０七０號收件、民國八十九年一月十九日所設定登記之新台幣壹仟萬元抵押權所擔保之債權不存在。

本院九十三年度執字第一四一三號執行事件，於民國九十四年八月三日所製作之分配表，其上所載被告丙○○受分配之次序四之新台幣壹仟萬元之第二順位抵押債權、分配金額新台幣貳佰肆拾陸萬玖仟壹佰肆拾玖元，應予剔除，不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款亦規定甚詳。

本件原告原起訴請求判決本院93年度執字第1413號執行事件於94年8月3日所製作分配表中有關被告1000萬元債權應受分配金額應予剔除，嗣後又追加確認被告就系爭原告被拍賣不動產所擔保之一千萬元債權不存在，經核該追加部分與原起訴部分基礎事實相同，且不妨礙被告防禦與訴訟終結，依上開規定，原告所為訴之追加自應准許。

乙、兩造爭執要旨：

一、原告起訴主張：原告因向訴外人澎湖縣第一信用合作社（下稱澎湖一信）借款而以所有座落澎湖縣馬公市○○段749地號、面積1040.59平方公尺、所有權範圍全部之土地，及其上中衛段50建號、門牌澎湖縣馬公市西文澳103之13號、鋼筋混凝土造一層樓建物，所有權範圍全部之不動產（下稱系爭不動產）設定第一順位抵押權予澎湖一信為擔保；

之後原告另於89年1月18日以系爭不動產為被告設定1000萬元債權之第二順位抵押擔保。

嗣因原告無力清償借款，經澎湖一信向鈞院聲請就系爭不動產物為強制執行，經鈞院以93年度執字第1413號強制執行事件於94年7月5日以661 萬6600元總價拍出系爭不動產，並於94年8月3日製成分配表，將拍定所得金額依優先次序分配償還澎湖一信，並將該第二順位之1000萬元抵押債權列入該分配表。

惟原告並未向被告借得任何款項，亦未同意提供系爭不動產替他人債務為擔保，所以設定系爭1000萬元抵押權之緣由，乃因民國89年間，原告委託被告辦理土地分割而提供相關證件、資料，詎被告竟私自辦理系爭抵押權設定登記，按抵押權之存在應以抵押債權存在為前提，今被擔保之債權既然不存在，該抵押權之設立即失所依據，亦不生效力，故訴請確認系爭抵押債權不存在，並依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求將系爭1000萬元之抵押債權自前述分配表內剔除。

二、被告則辯稱：系爭1000萬元抵押權係原告自願提供土地所有權狀、印鑑章及印鑑証明給被告設定，非原告原委託被告辦理土地分割遭被告盜用而設定，辦理系爭抵押權之印鑑証明、印鑑印文、所有權狀、身分証影本等証件，既均屬真正，則原告主張被告係以代辦土地分割為由，盜用上述証件辦理系爭抵押權，係屬變態事實，依法自應由原告負舉証之責任。

事實上，系爭抵押權乃擔保訴外人丁○○、鄭承昌先前向訴外人弘鉅營造公司（下稱弘鉅公司）於87、88年間陸續借支之款項1000多萬元，由原告同意提供系爭不動產設定抵押，此業據證人陳玉樹到庭證述明確，並有鄭氏兄弟所出具之6紙支票可佐，證人丁○○、鄭承昌否認借款，證稱該6紙支票係借給弘鉅公司票貼或擔保工程款所用云云，並非屬實。

原告稱其89年間係委託被告代辦土地分割登記，至93年間土地分割時，才知悉遭被告盜用資料，此段時間距離長達4年多，原告怎可能不聞不問，既未向被告催問分割登記辦理進度，亦未催討取回辦理文件，又未申請土地登記簿謄本查看辦理情形？實悖常情。

尤其，被告89年間辦理系爭抵押權，當時系爭土地尚未分割，原設定抵押之標的係「土地持分之11/20」，嗣93年間系爭土地辦理分割，依抵押權不可分性，系爭抵押權原本應按其設定之持分比例，移轉登記於全部分割後之各筆土地，但原告要求全部轉載於其取得之系爭土地上，此種情形，依土地登記規則第107條但書規定，應另取得抵押權人即被告之同意始可，故當時原告即曾另請求被告出具印鑑証明書，同意供其辦理系爭抵押權全部轉載於其分割後取得土地上之登記手續，倘89年間辦理之系爭抵押權係屬虛偽，則93年間原告「發現」系爭抵押權後，應是對被告追究偽造文書刑責，並要求立刻塗銷系爭抵押權，怎可能反拜託請求被告提出印鑑証明書，供其辦理系爭抵押權之轉載登記？由是益証原告主張之虛誑。

為此請求駁回原告之訴。

三、原告對被告之抗辯說明如下：原告二子丁○○及鄭承昌與被告丙○○並無任何資金往來關係，而係向被告配偶陳玉樹經營之弘鉅公司借牌承攬澎湖地區行政機關發包之各項工程，被告所提出之6紙支票，其中由丁○○簽發之5紙支票乃丁○○借給弘鉅公司票貼所用；

而由鄭承昌所簽發之票載發票日89年10月31日、票號00000000、付款人澎湖縣第二信用合作社、面額28萬元支票，乃鄭承昌於89年10月31日向弘鉅公司借牌承攬工程，為預支工程款而交付弘鉅公司收執以擔保還款用，此事實有弘鉅公司在鈞院93年度重訴字第10號案件中所提出之私帳資料可佐，並經鄭氏兄弟到庭結證屬實。

依此，原告提出之6紙支票均非鄭氏兄弟借款所簽發，兩造間並無1000萬元借貸債務之事實，原告亦從未同意承擔其等債務而以系爭土地為擔保讓被告設定抵押權（按抵押權設定契約書之抵押人及債務人皆載為原告），被告就該一千萬元債權存在之事實尚不能舉證以實其說。

丙、得心證之理由

一、原告主張因先前向訴外人澎湖一信借款而以系爭不動產設定第一順位抵押權予澎湖一信為擔保後，另於89年1月18 日為被告設定1000萬元債權之第二順位抵押權。

嗣因原告無力清償借款，經澎湖一信向本院聲請就系爭不動產物為強制執行，經本院以93年度執字第1413號強制執行事件於94年7月5日以661萬6600元總價拍出系爭不動產，並於94年8月3日製成分配表，將拍定所得金額依優先次序分配償還澎湖一信，並將該第二順位之1000萬元抵押債權列入該分配表等情，業據其提出通知書及分配表影本、抵押權設定契約書影本為證，並經本院向澎湖地政事務所調取系爭1000萬元抵押權設定相關資料、向本院民事執行處調取本院93年度執字第1413號強制執行事件卷宗核閱屬實，且為被告所不爭執，堪信為實。

惟原告主張其並未向被告借得任何款項，亦未同意提供系爭不動產替他人債務為擔保，乃被告利用原告委託辦理土地分割而提供相關證件、資料之機會，虛偽辦理系爭抵押權設定登記一節，則為被告所否認，被告並以前揭情詞置辯。

二、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；

而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。

故抵押人對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任，而非強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。

本件原告主張兩造間並無任何債權債務關係，原告亦未同意提供系爭不動產替他人債務為擔保，被告既為如上辯解，自應就弘鉅公司有交付1000多萬元借款予訴外人丁○○、鄭承昌兄弟，以及原告同意提供系爭不動產設定抵押擔保鄭氏兄弟債務之積極事實負舉證之責。

經查：

（一）被告就主債權存在之事實，固舉証人陳玉樹於本院審理時到庭證稱：「我是被告的配偶，也是宏鉅公司的負責人，被告擔任宏鉅公司的總經理，丁○○及鄭承昌與宏鉅公司有多年之工程合作及僱傭關係，民國87、88年間，鄭氏兄弟陸續跟我們借款超過1000多萬元，這其中有些是預借工程款，有些是我們私人拿出來的款項，我們有叫他們開支票，但都沒有兌現，因為我和我先生怕沒有擔保，要求他們提供擔保設定抵押，所以他們請原告提供系爭不動產設定抵押，系爭抵押權的設定是經過原告同意，印鑑章及印鑑證明都是鄭氏兄弟拿來的」云云，並提出丁○○及鄭承昌所簽發的6紙支票為證。

然證人丁○○及鄭承昌均否認證人陳玉樹上開證詞，並於審理時分別到庭證稱：「陳玉樹提出的6張支票中，有兩張中小企銀是我簽發的，三張一信的則是空白支票，因當時我跟弘鉅公司有生意往來，這些票是我借給他貼現，並非向被告借款所簽發，而且為了讓他們貼現方便，所以票據記載不完整，委由被告自己填寫，交付支票時間大約是在89、90年間」、「6張支票中有一張面額280萬元的二信支票是我所簽發，因為當時我在承包內垵北的工程，我去領工程款，他要我拿這張票供擔保，以免我中途不繼續施工，後來工程有完工，但被告不將支票還給我，我沒有拿這張支票跟被告借錢」等語。

查支票交付之原因關係不當然即為消費借貸關係，被告雖依據證人陳玉樹之證詞以及該6紙支票欲證明消費借貸關係之存在，然在丁○○及鄭承昌為相反證詞之情況下，僅憑現有證據，尚難遽認被告此部份主張為真，被告除提出該6紙支票外，仍需就交付1000多萬元借款予鄭氏兄弟之事實負舉證之責。

（二）訴外人弘鉅公司與丁○○、鄭承昌兄弟間，先前即因工程款以及債務糾紛，於本院涉訟多起，目前均未判決確定，此有本院93年重訴字第10號、高雄高分院94上字第49號（原審案號：本院93年度重訴字第13號）判決附卷可佐，並為本院職務上所已知。

觀諸先前兩起案件，訴外人弘鉅公司皆係主張鄭氏兄弟於88、89年間簽發支票向弘鉅公司借款，並提出鄭氏兄弟所簽發之支票以及弘鉅公司所製作之內帳為證。

本案被告所主張之借款時間以及借款原因都與前案相同，徵諸交易常情，被告或訴外人弘鉅公司在出借款項時，應為相同之處理方式，即被告除要求鄭氏兄弟簽發支票外，尚應在弘鉅公司的內帳上加以記載始符合常理，然被告至今未能提出任何帳冊記錄或資金出入紀錄證明有交付款項之事實，自難認其已盡舉證之責任。

（三）關於原告主張被告係利用原告委託辦理分割之際虛偽設定系爭抵押權一節，原告固舉鄭氏兄弟之證詞為證，然原告自89年間至今均未採取任何行動以塗銷系爭抵押權或追究被告偽造文書罪責，顯然有悖常情，是原告此部分主張尚難據信為真。

惟申請為抵押權設定之登記，其抵押人非債務人時，契約書及登記申請書應經債務人簽名或蓋章，土地登記規則第107條定有明文。

本件被告既稱原告同意提供系爭不動產設定抵押權以擔保訴外人鄭氏兄弟所負之債務，則在原告僅為抵押義務人而非債務人之情況下，兩造為維護自身權益，自應在抵押權設定資料中明確記載鄭氏兄弟為債務人，但觀諸卷附系爭抵押權設定資料，其上所記載之義務人、債務均為原告乙○，此亦有悖常情，則被告所稱鄭氏兄弟向被告或弘鉅公司借款而由原告提供抵押物作為擔保一情是否屬實更係啟人疑竇。

準此，不論原告是否能舉證證明被告有虛偽設定抵押之事實，被告既未能就交付款項之事實負舉證責任，則原告請求確認1000萬元抵押債權不存在，即屬有理，其請求應予准許。

三、末按，被告既無法證明系爭抵押債權存在，自不得於本院93年度執字第1413號強制執行程序參與分配，從而，原告依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，請求該將強制執行事件於94年8月3日所製作分配表中有關被告1000萬元第二順位抵押債權、分配金額新台幣貳佰肆拾陸萬玖仟壹佰肆拾玖元予以剔除，為有理由，亦應准許。

四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
民事庭 法 官 管安露
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
書記官 呂黎明