北港簡易庭刑事-PKEM,107,港簡,129,20190418,1

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 107年度港簡字第129號
聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 謝文智


上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度速偵字第579 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣猥褻影像罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案之影音光碟（含封面）陸拾肆片，均沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○基於販賣猥褻影像及影音光碟以營利之犯意，於民國107 年6 月9 日上午某時許，在雲林縣北港鎮南安里牛墟市場西側堤坊旁擺攤，以1 套8 片光碟售價新臺幣（下同）100 元之代價，未採取適當安全隔絕措施，公開販賣封面含有女性裸露乳房、男女猥褻、性交等影像（擷取自其內影音光碟），客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般大眾羞恥感，感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒、侵害一般性道德感情之猥褻影像（封面）及影音光碟給不特定之人，且已售出2 套而得款200 元。

嗣為警於當日9 時40分許當場查獲，並扣得上開猥褻影音光碟8 套（每套均含封面）共64片。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院訊問時坦承不諱（見警卷第1 至2 頁；

偵卷第13頁及反面；

本院卷第35至46頁），並有雲林縣警察局北港分局北港派出所搜索扣押筆錄、搜索同意書、扣押物品目錄表、本院勘驗扣案光碟封面筆錄各1 份、警方蒐證照片14張、本院勘驗照片16張在卷可憑（見警卷第3 至5 頁、第7 至13頁；

本院卷第40至42頁、第47至61頁），復有扣案之影音光碟（含封面）共64片可證。

而依本院勘驗扣案影音光碟之結果，該等光碟之「封面」，乃擷取自影音光碟內容，含有女生裸露乳房、男女猥褻、性交等畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般大眾羞恥感，感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，侵害一般性道德感情，自屬刑法第235條所稱之猥褻影像，而被告雖陳稱：我擺攤販售該等光碟時，會阻止未滿18歲之人接近攤位，也不會賣給他們等語（見本院卷第39至40頁），惟被告單憑外表判斷顧客是否年滿18歲，其防免未滿18歲之人選購之效果有限，且查：㈠大法官釋字第617 號解釋文謂：「刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，係區分一概不准傳布之「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品」（論者有稱之為「硬蕊」），及可採取適當之安全隔絕措施而傳布的「其他猥褻資訊或物品」（論者有稱之為「軟蕊」）。

又所謂「適當之安全隔絕措施」，旨在避免未滿18歲之人，或其他不欲見聞之人（無意間）接觸「軟蕊」，以免妨害未滿18歲之人的健全發展及侵害不欲見聞者之性道德感情，此徵諸論者認為：在合憲性解釋的脈絡下，刑法第235條的保護法益應明確限於「為了保護少年（青少年）健全發育或未成年人不受到惡（不良）的影響，以及保護性的自我決定自由或『不願意見到的人』的感情」等語更明（參閱陳子平，刑法各論【下】，105 年9 月，第447 頁）。

㈡查被告販賣之猥褻影音光碟（含封面），雖含有猥褻資訊，但並無證據證明屬於「硬蕊」，然被告阻止未滿18歲之人選購之行為，並不能避免雖已滿18歲但不欲接觸該等猥褻資訊之不特定人，在瀏覽、翻閱該攤位商品時，（無意間）見聞該等光碟「封面」之猥褻影像資訊，而受性道德感情之侵害，自難認被告對於該等猥褻資訊，已採取適當之安全隔絕措施。

㈢至上開光碟之影音內容，必須透過機器設備播放方能顯現，而扣案之光碟封面，多有註記「未滿18歲不得觀賞」等語（見本院卷第40至42頁），被告亦表示不會販賣給未滿18歲之人等語，在此情形下，得以知悉該等猥褻影音內容之人，可認為已限定在自願購買該等光碟、已滿18歲之人，被告此部分應已採取適當之安全隔絕措施，從而，本案刑法第235條第1項之規範客體應為該等光碟之「猥褻影像封面」，並不及於該等光碟之「猥褻影音內容」。

㈣本案偵辦員警僅查扣影音光碟8 套，惟依現場蒐證照片顯示，被告販賣之色情影音光碟甚多（見警卷第8 頁），對此被告陳稱：光碟封面有馬賽克的，警察就未查扣等語（見本院卷第43頁），可見警方應是以性器官有無馬賽克作為查扣標準，然刑法第235條猥褻物之判斷，並非僅以有無裸露性器官為斷（相關討論，可參閱92年11月24日法務部法檢字第0920804864號函文法律問題），但因警方並未查扣其他有馬賽克之光碟，本案尚無從判斷該等光碟封面是否含有猥褻資訊，基於罪疑唯輕原則，自不能認定被告所謂無馬賽克之光碟屬猥褻影像（封面）、影音光碟。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第235條第1項販賣猥褻影像罪。

被告意圖販賣而持有及公然陳列猥褻影像之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

查被告於民國107 年6 月9 日上午某時許，在上開地點擺攤販售該等猥褻影音光碟（含封面），雖有售出2 套猥褻影音光碟（含封面），然其販賣行為，具有反覆、延續實行之特徵，應評價為包括一罪之集合犯。

至被告自承另於107 年6 月3日在同一地點有擺攤販售色情光碟等語（見本院卷第43頁），此部分並未經檢察官聲請簡易判決處刑，且欠缺補強證據，也無法認定該等光碟是否含有刑法第235條規定之猥褻資訊及有無採取隔絕措施等情，自非本院所得審理。

㈡被告前因販賣未滿18歲之人為性交、猥褻之光碟案件，經本院判處有期徒刑2 月，於103 年2 月19日易科罰金執行完畢等情，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可憑（見本院卷第7 至10頁、第95至96頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。

至最低本刑部分，按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號意旨參照；

相同意旨，可參閱同院108 年度台上字第790 號判決意旨）。

本院考量被告前案與本案所為，均有害於青少年健全發展及性道德感情，兩者罪質相近，且依被告本案犯罪情節，並非應量處最低法定刑，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自應依上開規定，加重最低本刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告上開構成累犯之案件，係犯（修正前）兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之罪，較本案之罪名為重，兩案對於未滿18歲之人的身心發展影響程度有別，參以本案被告販賣猥褻影音光碟（含封面）之總數量僅能證明有10套（其中2 套已售出），規模甚非甚鉅，被告販賣之期間僅能認定為數小時，兼衡被告自陳國中畢業之學歷、擔任臨時工、與高齡80多歲之母親、精神狀況不佳之配偶同住之生活狀況（見本院卷第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告陳稱已售出「無馬賽克」之影音光碟（即本案認定之猥褻資訊）2 套等語（見本院卷第46頁），則被告得款之200 元為其本案犯罪所得，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按前2 項（猥褻）之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第235條第3項定有明文。

查扣案之影音光碟8 套共64片，屬被告所有，該等光碟含有猥褻影像之「封面」屬於刑法第235條規範之客體，業如前述，自應依本項規定宣告沒收之。

至於「影音光碟」部分，參以刑法第235條第2項規範之客體包含猥褻文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或「其他物品」，論者謂此「其他物品」係與猥褻物品相關連之物品（參閱陳子平，前揭書，第461 頁），考量刑法第235條第3項沒收規定，旨在遏止猥褻資訊（未經適當隔絕）傳布，則該規定所稱之「物品」，應包含與該等猥褻資訊之傳布具有相當關連之物品在內，則扣案之猥褻影音光碟，該等猥褻影像封面既擷取自光碟影音內容，且兩者一同販售，購買者主要係購買該等影音光碟而非封面，故該等影音光碟自應一併依刑法第235條第3項規定宣告沒收之。

五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第235條第1項、第3項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，逕以簡易判決如主文。

六、如不服本件判決，得自判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴。

本案經檢察官李濂聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
北港簡易庭 法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。