北港簡易庭民事-PKEV,104,港簡,170,20170927,2

臺灣雲林地方法院民事簡易判決 104年度港簡字第170號
原 告 王利宏
訴訟代理人 陳國瑞律師
被 告 陳玉芳
陳吳帆
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告陳吳帆應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○地號土地上如雲林縣北港地政事務所民國一○六年一月十一日土地複丈成果圖所示編號甲-1扣除寬度十一公分後部分面積零點六六平方公尺之三層建物、及如雲林縣北港地政事務所一○六年七月二十五日土地複丈成果圖所示編號甲-2扣除寬度十一公分後部分面積一點一七平方公尺之水泥地基拆除，並將上開占用部分土地返還原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告陳吳帆負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告陳吳帆如以新臺幣玖萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項、第256條、第436條第2項分別定有明文。

查本件原告起訴時原聲明被告陳玉芳應將坐落雲林縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）上，如起訴狀附圖黃色部分B 、面積700 平方公尺（面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還原告。

嗣經本院會同兩造及雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政）勘測原告所指被告占用土地之位置及面積後，原告乃於民國104 年11月11日當庭更正訴之聲明為被告陳玉芳應將坐落系爭土地上如北港地政104 年9 月9 日土地複丈成果圖所示編號甲、面積3.8 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告（見本院卷第22頁背面）。

嗣於105 年7 月21日具狀更正訴之聲明為被告陳玉芳應將系爭土地上，如北港地政104 年9 月9 日土地複丈成果圖所示編號甲-1、面積2 平方公尺、編號甲-2、面積1.8平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告（見本院卷第115 頁）。

並於105 年11月23日當庭追加被告陳吳帆（見本院卷第156 頁背面）。

又於106 年1 月20日具狀將原聲明改列為先位聲明；

另以備位聲明請求被告應將系爭土地上，如北港地政106 年1 月11日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號甲-1扣除寬度11公分後使用系爭土地部分、面積0.66平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告（見本院卷第187 頁、第197 頁背面）。

再於106 年8 月23日當庭變更訴之聲明為：㈠先位聲明：被告應將坐落系爭土地上如北港地政105 年1 月15日土地複丈成果圖所示編號甲-1部分面積2 平方公尺之三層建物、編號甲-2部分面積1.8 平方公尺水泥地基拆除，並將上開占用部分土地返還原告；

㈡備位聲明：被告應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物、及如北港地政106 年7 月25日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號甲-2扣除寬度11公分後部分面積1.17平方公尺水泥地基（下合稱系爭逾越部分建物）拆除，並將上開占用部分土地返還原告（見本院卷第241 頁），揆諸前揭規定，應屬合法，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告所有系爭土地與被告陳玉芳所有坐落同段000-0 地號土地（權利範圍2 分之1 ，下稱000-0 地號土地）相鄰。

詎被告未得原告之同意，亦無合法權源，於興建房屋時，越界無權占用系爭土地興建地上物（下稱系爭建物）使用。

為此，爰依民法第767條規定，請求被告拆除占用系爭土地上之地上物，並將系爭土地返還予原告。

㈡、系爭土地原係訴外人即原告之父王水波所有，於96年間以買賣原因過戶給原告，被告102 年間興建房屋時，原告授權王水波代為處理與被告約定興建共同壁事宜，當初因為要節省空間，所以同意興建共同壁，嗣原告興建房屋時，發現該共同壁傾斜，無法達成節省空間目的，並非原告要的樣式，所以原告告知被告不同意興建共同壁。

又當初王水波係與被告協調一同興建房屋才約定共同壁，但因王水波不同意被告興建之規格，僅被告自行興建房屋，雙方未達成興建共同壁意思表示一致，故共同壁協議不成立，被告所興建並非共同壁，被告應舉證證明其合法占用權源。

㈢、若法院認為兩造成立共同壁協議，先位訴訟無理由，兩造約定之共同壁是各出4 吋的厚度，即各出10.16 公分，因北港地政無法計算至公厘，故主張超過11公分之部分，係超過兩造約定共同壁範圍之部分，仍是無權占用。

㈣、至於被告抗辯原告請求為權利濫用云云，惟系爭土地面積僅79平方公尺，竟遭被告系爭建物占用3.8 平方公尺，且為歪斜三角形，此經法院現場勘驗屬實，造成系爭土地呈現非平整狀態，雖未成立畸零地，但日後興建建物困難，土地利益損失重大。

又系爭建物牆壁厚度已經是逾越地界範圍之厚度，即使有拆到逾越部分，也是牆壁一小部分，根本不會影響系爭建物主體安全性，又衡諸客觀情狀及現今工程技術，拆除系爭逾越部分建物，不會造成被告房屋倒塌，並無安全上之疑慮。

另被告提出之黃金成建築師所簽具共同壁拆除對建築物之影響資料，原告否認其形式、實質證據，且該文件是針對共同壁被拆除對被告房屋之影響，但原告之聲明也包括：若不拆除共同壁，而是逾越共同壁範圍之備位聲明，此部分顯然非該文件包含之範圍。

本件係被告興建房屋時，與工人間之聯絡溝通有誤，監督不週造成工人興建超過界線，自不能將不利益歸由原告負擔，況本件僅牽涉兩造間之利益，與公共利益無涉，被告將系爭建物或系爭逾越部分建物拆除所生損失不大，並無值得特予保護之經濟利益，是本件自無權利濫用及民法第796條之1 規定之適用。

被告非大面積占用系爭土地，原告直至起訴前始知被告占用系爭土地，並為上開之追加被告陳吳帆及變更之聲明。

二、被告部分：

㈠、被告陳玉芳辯以：１、系爭建物係被告即伊母親陳吳帆出資興建，因被告陳吳帆不識字，故以伊為起造人並授權伊處理所有興建房屋事宜，因伊不懂如何興建房屋，故全權委託建商興建，並有交代建商不要侵占系爭土地，系爭建物前段並沒有蓋在系爭土地上，好像到了中間的柱子慢慢斜過去，如果有心侵占，絕對不是這樣的侵占方法。

２、被告於102 年8 月20日興建地基結構時，王水波主動向伊提議雙方各出4 吋土地興建共同壁，經伊徵得王水波口頭承諾後告知建商，王水波亦曾至工地跟訴外人即工地主任李明昌說要興建共同壁，經李明昌向王水波確認要興建共同壁，王水波亦提出原告之身分證件影本，並表示原告房屋要晚一點再蓋。

被告委由建商興建共同壁，並不清楚共同壁樣式。

嗣系爭建物興建完成經過半年後，原告欲興建房屋測量土地時，發現系爭建物有占用系爭土地，伊雖找承包建商處理，但建商置之不理。

３、本件些微之越界非因被告之故意或重大過失所致，王水波於調解時，一直說共同壁要如何興建才可以，嫌被告房屋蓋的共同壁不好，會漏水之類的，顯然王水波對於被告房屋的建築情況知之甚詳，卻於房子蓋好之後才提出本件請求，依民法第796條第1項前段規定，不得請求被告越界部分移去及變更。

４、另依黃金成建築師所出具「陳玉芳住宅新建工程共同壁拆除對建築物之影響」資料，會造成被告房屋柱樑及牆大部份損壞，並對整棟建築物結構安全影響甚鉅，可能因共同壁拆除而造成全棟建築物損壞需全棟拆除重建。

若為了0.23坪而去拆除已經花了新臺幣好幾百萬之系爭建物，甚至影響系爭建物之結構，恐大於原告拆除後所得土地面積之利益，故原告請求拆屋還地，恐違反公共利益及權利濫用原則，依民法第796條之1第1項前段規定，應免被告為越界部分全部之移去及變更。

被告雖希望兩造可以和解，願意賠償原告，但金額要合理等語。

㈡、被告陳吳帆辯以：系爭建物係伊出資興建，授權被告即其女兒陳玉芳代為處理，當初王水波說要共同壁，伊說好，說去找建商，蓋房子伊也不懂，兩造間確有興建共同壁之協議等語。

㈢、均聲明：原告之訴駁回。

三、本件不爭執事項為（見本院卷第207 頁）：

㈠、系爭土地為原告所有。

㈡、系爭建物為被告陳吳帆出資興建，事實上處分權人為被告陳吳帆。

四、得心證之理由：

㈠、原告主張系爭土地為原告所有，系爭土地上之系爭建物為被告陳吳帆出資興建等情，為被告所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院104 年度訴字第365 號卷，下稱訴字卷，第17頁），且經本院會同兩造勘驗現場及囑託北港地政測量員測量屬實，有本院104 年9 月2 日勘驗筆錄、現場照片、北港地政105 年1 月15日土地複丈成果圖、附圖一及附圖二在卷可明（見訴字卷第45頁至第59頁、本院卷第70頁、第186 頁、第234 頁），原告此部分主張自堪信為真實。

㈡、原告與被告陳吳帆間有共同壁協定存在，原告先位之訴為無理由：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責（最高法院19年上字第2345號判例要旨參照）。

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決要旨參照）。

次按所有人對於無權占有或侵奪其物所有權者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。

２、原告與被告陳玉芳簽立使用共同壁協定書（下稱系爭協定書）乙節，經原告於104 年11月11日當庭陳述：與被告約定同意蓋共同壁一事，有經過原告父親王水波同意，係伊授權王水波代為處理等語（見本院卷第23頁背面）；

原告並陳報當時共同壁之厚度為雙方各出4 吋共同壁，有原告105 年8 月5 日提出之民事陳報狀存卷可參（見本院卷第127 頁）；

被告陳吳帆於106 年3 月16日當庭陳述：當初王水波到伊家來說要共同壁，伊說好，但蓋房子伊不懂，就交代被告陳玉芳處理等語（見本院卷第206 頁背面至第207 頁背面）；

被告陳玉芳於105 年8 月3 日當庭陳述：當初約定共同壁時，有提到共同壁的厚度為一人出4 吋；

於106 年3 月16日當庭陳述：系爭協定書應該是建商跟伊拿身份證、印章去處理等語（見本院卷第125 頁、第206 頁背面），並有系爭協定書在卷足證（見本院卷第66頁），則原告同意被告興建房屋時以系爭土地與000-0 地號土地經界線為共同壁之中心線，興建厚度為8 吋即兩造各出4 吋之共同壁之事實，堪認屬實。

３、原告主張當初王水波係與被告約定一同興建房屋才興建共同壁，但僅被告自行興建房屋，故共同壁協議不成立云云。

惟徵之證人李明昌於本院結證：被告蓋的房屋係伊建築設計規劃，本件是蓋共同壁，系爭土地寬度是4 米2 ，如果自己蓋，一邊牆壁8 吋，就很可惜，如果是共同壁，牆壁的中心線就會是地籍線，4 吋的牆壁就都會在鄰地上，系爭協定書上面原告的章是原告父親王水波交給伊的，還有拿原告的身份證影本，一開始要蓋2 戶，但最後原告那邊說要慢一點再蓋；

伊有跟王水波確認要使用共同壁，雖然他的態度有點模糊，但是最後有同意，因為對他並沒有壞處，要一起蓋的時候有同意，後來原告不蓋了，伊有再跟王水波確認，他本人有同意等語（見本院卷第81頁至第83頁背面），證人李明昌與兩造並無利害關係，且依法具結，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，其證述堪信為真實。

復觀諸系爭協定書上並無載明需原告同時興建房屋，始同意使用共同壁之條件，原告復未提出其他證據以實其說，則原告此部分主張，尚無足採。

另依證人李明昌之證述，原告確有同意使用共同壁，共同壁之厚度為8 吋即兩造各出4 吋，再者，共同壁定義應指相鄰2 宗建築基地個別所有之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物，有雲林縣政府105 年1 月11日府建管二字第1040167816號函在卷足參（見本院卷第64頁），則系爭土地上寬度4 吋範圍內之系爭建物，為兩造約定共同壁之範圍，此範圍內自難認被告陳吳帆出資興建之系爭建物有何無權占用系爭土地之情事。

４、從而，原告先位聲明請求被告應將坐落系爭土地上如北港地政105 年1 月15日土地複丈成果圖所示編號甲-1部分面積2平方公尺之三層建物、編號甲-2部分面積1.8 平方公尺水泥地基拆除，並將上開占用部分土地返還原告，為無理由，應予駁回。

㈢、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段固亦有明定。

惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）。

經查，被告抗辯王水波嫌被告房屋蓋的共同壁不好，會漏水，顯然王水波對於被告房屋的建築情況知之甚詳，卻於房子蓋好之後才提出本件請求云云，惟原告於104 年11月11日當庭陳述：伊要蓋房子時，發現被告蓋的共同壁不是伊要的樣子，伊就有告知被告，當時被告房屋就是目前的狀況等語（見本院卷第23頁），證人王水波亦結證：被告借用系爭土地放置建築房屋的相關材料，之後不清理，伊去清理現場時，覺得地怎麼變小了，請來測量才知道被佔用等語（見本院卷第80頁），則對於原告知其越界而不即提出異議乙節，未據被告舉證以實其說，則被告此部分之抗辯，亦無可取。

㈣、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737 號、45年台上字第105 號判例意旨參照）。

次按民法第796條之1第1項本文規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

該條之立法意旨亦係本於誠實信用及禁止權利濫用，由法院斟酌公共利益與當事人利益，決定是否免除越界建築之人全部或一部移去或變更之義務。

本件兩造間有約定厚度8 吋，即各出4 吋（換算後為10.16 公分）共同壁協定存在，業經認定如前，被告陳吳帆興建之系爭建物，超出該共同壁協定範圍之部分，即系爭逾越部分建物，顯為無權占用系爭土地，原告自得請求被告陳吳帆拆除無權占用系爭土地之系爭建物，將該部分土地交還原告。

至被告辯稱：原告請求拆屋還地，恐違反公共利益及權利濫用原則云云。

經查，原告訴請被告拆屋還地之行為，並非專以損害被告為主要目的，且就附圖一編號甲-1扣除寬度11公分後之最大寬度為14公分，有北港地政106 年6 月30日北地四字第1060006143號函在卷可證（見本院卷第226 頁），證人即被告委託建築設計監造者黃金成於本院證述：「（法官問：拆除14公分對安全性沒有影響？）證人黃金成答：採結構技師、土木技師工會復原的辦法，門牆結構方法，安全性沒有問題，但是房子要用50年，後續的管理、防水部分，土木技師工會不考慮，這對屋主來講，很大的污辱，表示房子從開始用就要漏水，這是一般人沒有辦法接受。

（法官問：如果拆除14公分，有拆除主筋，對結構安全不影響？）證人黃金成答：如果不補強一定會影響，就現有技術可以補強，補強的工法不會對建築物有立即危險，但是長期使用會有漏水的問題。

結構安全不會有立即倒塌，但還是有結構的顧慮」（見本院卷第245 頁），可認拆除系爭建物逾越兩造共同壁協定範圍，即系爭逾越部分建物，依現有建築技術可以補強，則被告陳吳帆並未舉證證明拆除後對其房屋主體結構有影響，反觀被告陳吳帆無權占用系爭土地，確已影響系爭土地之完整而有礙原告利用，縱被告陳吳帆不免因原告行使權利之行為而受損害，仍難認原告係權利濫用，是被告此項抗辯亦屬無據，無足採取。

至被告陳玉芳提出104 年10月22日設計建築師黃金成出具之共同壁拆除隊建築物之影響資料（見本院卷第17頁），因此資料係以拆除在原告系爭土地上之共同壁全部作為前提，而非以僅拆除逾越兩造共同壁協定範圍作為前提，故該資料尚不足採。

五、至原告訴請被告陳玉芳拆除系爭建物，惟按未辦理建物所有權第一次登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。

查系爭建物係未辦理保存登記之建物，揆諸前揭說明，系爭建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。

惟系爭建物業據被告陳玉芳於104 年9 月2 日本院勘驗現場時表示系爭建物出資興建人為被告陳吳帆（見訴字卷第47頁），並為原告及被告陳吳帆所不爭執（見本院卷第207 頁），亦有互助會名單、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單在卷可稽（見本院卷第169 頁、第172 頁至第174 頁），被告陳玉芳雖為000-0 地號土地所有權人之一，惟土地及建物係分別各自獨立之不動產，此不足以證明被告陳玉芳為系爭建物之事實上處分權人，原告復未舉證證明被告陳玉芳為系爭建物之事實上處分權人，揆諸前開說明，原告訴請被告陳玉芳拆除系爭建物，於法自非有據。

六、綜上所述，原告依民法第767條規定，備位請求被告應將系爭逾越部分建物拆除，並將上開占用部分土地返還原告，為有理由，應予准許。

至原告訴請被告陳玉芳拆除系爭建物部分，因被告陳玉芳並非事實上處分權人，自無拆除之權利，是原告該部分之請求，即無理由，應予駁回。

七、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。

並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
北港簡易庭 法 官 簡鈺昕
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 林家莉