北港簡易庭民事-PKEV,105,港勞小,2,20170406,2

臺灣雲林地方法院民事小額判決 105年度港勞小字第2號
原 告 呂寶玉
被 告 林順興即弘泰技術工程行
訴訟代理人 鄭凱瑜
被 告 鄭石柱
上列當事人間請求給付預告工資等事件，本院於民國106 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告林順興即弘泰技術工程行應給付原告新臺幣參仟貳佰伍拾伍元，及自民國一０五年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告鄭石柱應給付原告新臺幣壹萬伍仟元，及自民國一０五年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元，由被告林順興即弘泰技術工程行負擔新臺幣參拾元，被告鄭石柱負擔新臺幣壹佰伍拾元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告林順興即弘泰技術工程行、鄭石柱如各以新臺幣參仟貳佰伍拾伍元、新臺幣壹萬伍仟元為原告預供擔保，得各免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件被告林順興即弘泰技術工程行（下稱被告弘泰工程行）之法定代理人原為鄭王彩霞，嗣於本院審理中變更為林順興，並由林順興聲明承受訴訟，有被告弘泰工程行提出之民事聲請承受訴訟狀及雲林縣政府民國105 年8月1 日府建行二字第1053913576號函暨檢附之商業登記抄本附卷可稽（見本院卷第225 頁至第232 頁、第373 頁），應予准許。

二、小額訴訟訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第255條第1項但書第2款分別定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。

查原告起訴時聲明：被告弘泰工程行應給付新臺幣（下同）87,600元，及自起訴狀繕本送達之日起，按週年利率百分之5計算之利息等語，主張之事實為被告終止勞動契約未依法給付預告工資及資遣費，並以言語污衊，造成原告精神壓力太大（見港勞小調卷第10頁）。

嗣於105 年2 月24日當庭追加鄭石柱為被告，並變更訴之聲明：㈠被告弘泰工程行應給付原告22,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

㈡被告弘泰工程行應給付原告35,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

㈢被告鄭石柱應給付原告30,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見港勞小調卷第39頁至第41頁）。

復於105 年3 月30日當庭變更訴之聲明第3項：被告鄭石柱應給付原告42,400元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第12頁），核原告所為上開訴之聲明變更及追加，其原因事實皆為同一請求給付預告工資等事件，訴訟資料及證據亦均有共通性，為統一解決紛爭，應認原告先後請求之基礎事實同一，且無礙於被告防禦權之保障，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告自104 年10月5 日起任職於被告弘泰工程行，被告弘泰工程行表示必須要投保勞保，惟因原告在外有積欠債務，擔心有勞保紀錄遭債權人扣薪，故未投保勞保，但被告弘泰工程行告知不可不投保，原告才同意先辦勞保，迨辦妥入場證後再退保。

被告弘泰工程行於104 年11月20日有要求原告簽署「烯烴部油漆駐廠人力員工合約」（下稱系爭員工合約）要求駐場人員欲離職前，需14個工作天前告知，原告於104年12月10日請假，當天晚上被告弘泰工程行就被通知原告不用再上班，並於同年月11日以原告請假為由終止僱傭契約，並未依系爭員工合約提前告知原告，為此爰依系爭員工合約請求弘泰工程行給付14個工作日之預告工資，以每日薪資1,600 元計算，合計為22,400元。

㈡、原告因104 年12月9 日下雨淋濕，故於104 年12月10日上午打電話告知當時被告弘泰工程行之實際負責人即被告鄭石柱請假，被告鄭石柱接電話後說好，但同日晚上被告鄭石柱請林順興拿薪資給原告，叫原告明天不用上班，原告才知道遭解僱，原告確實獲得准假才於104 年12月10日未上班，原告請假乙事，並未導致勞動關係進行受到嚴重干擾，被告弘泰工程行倘不准假，可口頭告知原告改善，非有立即終止勞動契約之必要，另系爭員工合約係約定「如臨時請假本公司有權視情況做裁決的權力是否扣一天工資」，並無所謂即可將原告辭退免職。

原告遭被告弘泰工程行違法解雇，依勞動基準法第14條第1項第6款、第4項、第17條規定，請求被告弘泰工程行給付相當於1個月薪資之資遣費35,200元。

㈢、林順興、被告鄭石柱於105 年12月10日晚上一起到原告家，因原告積欠林順興30,000元，林順興就要原告簽本票，原告不願意，被告鄭石柱就用手指著原告罵說「叫妳去做乞丐，妳不得可憐妳，六輕也沒辦法做了」、「我有辦法讓妳無法生存」等語加以侮辱原告，造成原告心中非常難過想自殺，原告本已罹患憂鬱症，經此事件後更嚴重，3 個月不能工作，為此爰依爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被告鄭石柱賠償非財產上損害42,400元等語，並為上開之變更聲明。

二、被告部分：

㈠、被告弘泰工程行：１、原告請求預告工資22,400元，並無理由：

⑴、原告受被告弘泰技術工程行雇用，擔任台塑公司烯烴部油漆駐廠工人，該工程係每年招標1 次，而該次與台塑公司簽訂之合約至105 年8 月31日屆滿，目前該工程已重新招標，被告弘泰技術工程行並沒有標到，屆時因沒適當工作提供目前在該部門工作之受僱人，所以雙方不得不終止僱傭契約，這也是在該部門之受僱人及原告所知悉。

所以兩造間所簽訂之僱傭合約（下稱系爭勞動契約），雖沒載明僱傭之期間，但事實上如與台塑公司之契約屆滿，原告僱傭期間亦跟著屆滿，故原告事實上應屬於定期契約之工人，依勞動基準法第18條之規定，於其契約屆滿時，尚不得向雇主請求加發預告期間之工資及資遣費，本於同一法理，原告亦不得向雇主請求加發預告工資及資遣費。

又原告受僱期間僅65日（自104 年10月5 日至同年12月9 日），依據行政院勞工委員會94年10月11日勞職業字第0940506194號函釋，勞工工作期間如未滿3 個月，法無明定雇主預告期間之義務，茲原告擅自設定14日之預告期間，並請求該期間之工資及資遣費，自屬於法無據。

⑵、被告弘泰工程行因承包台塑公司工程，廠區遼闊，每日須有一定數量之工人上班，始能應付該部門之工作，否則須負違約責任，故系爭員工合約始規定駐場工人事假要在1 週前提出，離職要在14日前告知，以便每日人力之調度。

原告之前就有幾次臨時請假，於104 年12月10日上午原告本應上工，卻以電話告知當時被告弘泰工程行實際負責人即被告鄭石柱，因下雨不要上班等情，本與規定不合，但又不能強押原告上班，故被告鄭石柱不得已才對原告說若其他員工沒意見即可通融，後因有部分員工反應原告住處離工廠最近，一下雨就可請假不來，那他們住得更遠的要怎麼辦，被告鄭石柱一時情急，撥打電話給原告告知不可臨時請假，否則其他員工仿效，無法對台塑公司交代，原告在電話中不服糾正，被告鄭石柱乃向原告表示「妳說妳要再做幾天？妳要再做幾天？跟我講」，原告回說「這樣再做下去，也沒什麼意思了」，被告鄭石柱再說「妳說這樣，我也沒辦法再回答妳」，最後再問原告「要不然妳要再做幾天。

跟我講」，原告仍說「這樣再做下去，也就沒有意思了」等語。

而每月10日、25日是發薪日，所以將原告薪資結清，於同日晚上由林順興拿給原告，之後被告鄭石柱偕同林順興至原告住處向原告討債時，被告鄭石柱為確認原告是否真的不想做了，再次當面詢問原告在電話中之對話內容是否為真，原告說有，並未對原告說「妳不用來上班」，顯係原告自己首先表態不做了，被告鄭石柱尊重原告決定，雙方才終止僱傭契約，原告主張係被告弘泰工程行非法解雇，與事實不符。

⑶、被告弘泰工程行與台塑公司所簽訂之外包工作承攬書《工作名稱：烯烴部除銹油漆駐廠人力》（下稱外包工作承攬書），合約項目中有約定駐廠人員必須身心沒有問題，系爭員工合約即係參照外包工作承攬書而訂定，因原告前有幾次臨時請假沒到，已影響每日人力之調度，被告弘泰工程行有權視被告是否勝任此工作，依照系爭員工合約及勞動基準法第12條第1項第4款規定，以原告違反勞動契約或工作規則情節重大，終止僱傭契約，於法有據。

⑷、系爭員工合約係雇主對受僱人應遵守義務之要求，該合約並未約定如雇主違反合約時，受僱人也可依系爭員工合約之條款做相對之要求，故原告不得依系爭員工合約第3 點「駐場人員欲離職，需14個工作天告知，否則須該扣當期薪資5 天」請求支付14日之預告工資。

２、原告請求資遣費35,200元，亦無理由：原告既屬定期契約之工人，縱因契約屆滿離職，依勞動基準法第18條規定，不得向雇主請求資遣費。

雖雙方提前終止僱傭契約，但係原告自願離職，依舉重以明輕之原則，原告依法仍然不得請求資遣費。

惟若鈞院認為系爭勞動契約為不定期契約，因原告係於104 年10月5 日始受僱被告弘泰工程行，依法適用94年7 月1 日之新制即依現行之勞工退休金條例第12條第1項規定，不再適用勞動基準法第17條之規定。

原告受僱傭期間共65日，實際出勤日數為49.5日，按出勤日算工資，每日工資1,600 元，僱傭期間共領5 次薪資，合計79,200元（計算式：6,400 元〈工作4 日〉＋20,800元〈工作13日〉＋20,800元〈工作13日〉＋15,200元〈工作9.5 日〉＋16,000元〈工作10日〉＝79,200元），依據勞動基準法第2條平均工資之定義，其每日之平均工資應為1218.46 元，每月之平均工資應為36,554元（計算式：79,200元÷65日＝1218.46 元，1218.46 元×30日＝36,554元），再依比例計算，故原告可領取之資遣費應為3,255 元。

㈡、被告鄭石柱則以：伊於104 年12月10日晚上偕同林順興前往原告住處與原告之對話中，從未罵原告說：「妳行李收一收，去當乞丐」等語，而係說：「妳這種人要是去當乞丐餓死，也不值得人家同情」等語，因原告借錢不簽收據、蠻不講理，才會如此說，對照下一句：「妳這種人就是窮死，也不值得人家同情」，從完整句子分析，可知「當乞丐」3 個字是比喻、假設的話，目的在形容原告這種借錢不簽收據、蠻不講理的人，絕無罵原告去當乞丐之意思，原告提出之譯文過於簡略，以至引起不同解讀。

退步言之，伊縱有罵原告去當乞丐，原告亦未因此產生精神痛苦之情事，原告本來即罹患重度憂鬱症，必須長期服藥以控制病情，並非因伊罵原告才罹患重度憂鬱症，參以當天原告與伊之對話，或隔日原告與伊或林順興之對話，乃至歷次之開庭，原告對答如流，看不出其有何精神上痛苦或病情加劇之情事，何況原告離職後，縱有病情加劇之情事，亦有可能係另受其他事件刺激所致，不能僅憑原告嗣後病情加劇，即認定係伊罵原告去當乞丐之結果，是原告請求給付精神賠償金，自無理由。

又縱令伊有罵原告去當乞丐，但起因係原告借錢不簽借據，蠻不講理所引發，因此原告與有過失，應減輕賠償金額等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠、原告主張依系爭員工合約第3條規定，請求被告弘泰工程行給付原告14日預定期間之工資22,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分：本件被告弘泰工程行承攬台塑公司烯烴部油漆駐廠人力工程，工作期限自104 年9 月1 日起至105 年8 月31日止，雙方並簽訂外包工作承攬書，而依該外包工作承攬書第6 點係約定駐廠人員更換，承攬人並須要求其駐廠人員欲離職需提前14工作天告知。

工作執行期間如承攬人駐廠之工作人員因離職或其他原因必須更換時，承攬人應於駐廠之工作人員更換日前14個日曆天以書面通知貴公司（即台塑公司），並適時提供擬遞補人員之簡歷，俟貴公司（即台塑公司）書面認可後正式更換，有外包工作承攬書在卷可參（見港勞小調卷第61頁），為此，系爭員工合約為配合上開要求，於第3 點規定「駐場人員欲離職前，需14個工作天前提出告知，否則須該扣當期薪資5 天，以利本公司作業流程正常作業」，且載明「因烯烴部油漆駐廠人力一案，人員需穩定、長期配合各項承攬工作內容，故本公司向員工自行訂定相關之罰則，以利公司營運作業之順暢，在此，雙方確定無誤後，此規則今後無任何異議。」

，而原告業於104 年11月20日在系爭員工合約上簽名等情，有系爭員工合約影本在卷可證（見本院卷第73頁），原告對此亦不爭執，是系爭員工合約即為工作規則，得以拘束勞雇雙方。

惟該「駐場人員欲離職前，需14個工作天前提出告知」之約定，依系爭員工合約訂定目的及整體、文義解釋，僅係雇主（即被告弘泰技術工程行）單方對受僱人（即原告）應遵守義務之要求，並未約定雇主違反合約時，受僱人亦得依該條款做相對之要求，更非有關於勞工請求預告期間工資之約定。

況就勞工請求預告期間工資之要件及日數，勞動基準法第16條已為明確規定，原告逕以系爭員工合約第3 點請求被告弘泰工程行給付14日之預告期間工資，自屬無據，此部分請求為無理由。

㈡、原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款、第4項、第17條規定，被告弘泰工程行應給付原告資遣費35,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分：１、系爭勞動契約應屬有繼續性之不定期契約：

⑴、按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；

有繼續性工作為不定期契約。

又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者；

短期性工作，係指可預期於6 個月內完成之非繼續性工作；

季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；

特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之諸勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條之規定自明。

申言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約。

除此之外，均為不定期契約。

又依勞動基準法之規範內容與我國勞動市場之契約型態觀察，勞工所從事之工作，係以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外。

所謂「繼續性工作」，應係指雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。

則觀諸被告弘泰工程行之商業登記抄本資料所示（見本院卷第227 頁、第228 頁），其營業項目高達71項，其中第18項為油漆工程業，而原告之工作係擔任烯烴部油漆駐廠人力員工，則依上開說明，原告係從事被告弘泰工程行主要經濟活動所生之工作，應屬「繼續性」之工作。

⑵、又勞工所從事之工作，係以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，是被告弘泰工程行主張系爭勞動契約係非繼續性之定期契約，應負舉證責任。

被告弘泰工程行雖辯稱：台塑公司烯烴部油漆駐廠人力，該工程係每年招標1 次，而該次與台塑簽訂之合約至105 年8 月31日屆滿，目前該工程已重新招標，被告弘泰工程行並沒有標到，屆時因沒適當工作可給目前在該部門工作之受僱人做，所以雙方不得不終止僱傭契約，這也是在該部門之受僱人及原告所知悉，所以系爭勞動契約雖未載明僱傭之期間，但事實上如與台塑公司之契約屆滿，原告僱傭期間亦跟著屆滿等語，並提出與外包工作承攬書為憑（見港勞小調卷第57頁至第73頁），惟此據原告所否認。

依上揭說明，如該業務為雇主經常性之主要經濟活動，則因該主要經濟活動所生之工作，就該公司而言，係屬繼續性之工作，不應因該項業務之來源（承攬或委任），而影響事業單位與勞工所簽訂之勞動契約性質。

查被告弘泰工程行既係以一般工程為其主要之經濟活動，而原告所從事者係該一般工程之工人，亦非屬特殊技能之工作，顯見原告並非特定性工作之勞工。

況且，定期之勞動契約限於「特定性」且「非繼續性」之工作，依被告弘泰工程行所辯，刻意忽略原告所從事係屬「繼續性」工作，被告弘泰技術工程行或以該工程期間屆滿已重新招標，被告弘泰技術工程行沒有標到而認系爭工程屬特定性工作云云，如可採此解釋，則認一般公司行號與其員工間之勞動契約皆屬特定性之工作，蓋公司行號得否以有無下一批訂單或其他交易尚屬未知，又即便某工程完工後，即無其他工作機會，或不得不減縮業務，顯見以某一工程為特定性工作之依據，並不足採。

被告弘泰工程行此亦未能舉證以實其說，尚難認定系爭勞動契約為非繼續性之定期契約。

綜上所述，系爭勞動契約應屬有繼續性之不定期契約。

２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；

民事訴訟法第277條定有明文。

原告主張於104 年12月10日有打電話給被告鄭石柱請假，被告鄭石柱接電話後說好，但當天晚上就被通知不用上班，翌日即遭終止系爭勞動契約等情，並提出錄音光碟暨錄音譯文佐證（見本院卷第17頁至第23頁、第63頁至第69頁），被告弘泰工程行辯以原告前有幾次臨時請假沒到，已影響每日人力之調度，被告弘泰技術工程行有權視被告是否勝任此工作，依勞動基準法第12條第1項第4款終止契約，且已口頭給與原告預告期間，但原告拒絕等語，並提出原告出勤明細及每日出勤簽到表等影本為據（見本院卷第251 頁至第357 頁）。

經查：

⑴、原告與被告鄭石柱於104 年12月10日上午之電話交談內容，雖無直接證據可資佐證，然林順興於聲明承受本件訴訟前，於105 年5 月11日以證人身分到庭證述：伊認識原告及被告鄭石柱，目前在被告弘泰工程行工作，有參與原告離職之事情，原告於104 年12月10日那天有打電話給伊，說昨天淋雨，今日不舒服不上工，但是伊印象中昨天沒有下雨，只是陰天而已，當天早上也沒有下雨，是陰天但風很大；

因被告弘泰工程行員工平時請假規定要提前說，病假要有醫生證明，原告有簽合約書，合約書明文規定在無法配合公司，沒有正當出勤，沒有辦法配合公司工作要求之情形下會解聘員工；

且因為原告之前工作配合度就不好，跟其他員工也常常口角，就有跟原告談過，說請原告換個環境，對原告跟我們都好，但是原告堅持不要，而當天原告打電話給伊時，又是這種原因，風大不想出門，會影響伊等工作進度，伊等駐廠人員一定要補齊，會造成工作影響，所以原告才被解聘；

當日晚上伊有去原告家中找原告2 次，第1 次係被告鄭石柱叫伊拿薪水給原告，又因為原告跟伊借了30,000元，一直沒有辦法還錢，要原告寫借據給伊，還有談一些工作的事情，伊跟原告說六輕裡面那麼多廠商，還有很多工作可以做，但是原告很堅持，後來伊去找被告鄭石柱說原告不給伊錢，也不寫借據給伊，被告鄭石柱說要陪伊一起再去原告家中等語（見本院卷第44頁至第49頁）。

對於證人林順興之證詞，原告當庭表示當天證人林順興拿薪資給她時，就說隔天不用去上班等語，被告弘泰工程行則表示係拜託林順興拿薪資給原告，並未表示其他意見（見本院卷第49頁），是依上開證人林順興之證述，證人林順興前往原告住處時，談及請原告更換工作一事時，原告堅持無意願更換工作，且證人林順興於104 年12月10日晚上曾至原告住處2 次，第1 次係交付當期薪資予原告，第2 次係偕同被告鄭石柱前往原告住處討債之事實，均堪以認定。

⑵、復經本院當庭勘驗原告所提出之錄音光碟，結果略以：「…女（即原告）：你會同情我？你會立刻叫我不要做就不要做？這叫同情嗎？男Ａ（即被告鄭石柱）：來我現在再問妳啦？女：嗯。

男Ａ：妳是為什麼？我現在，妳說妳下雨妳就不要出門嘛。

女：之前我們是不是已經講好了。

男Ａ：我現在講給妳聽。

女：你是不是給我答應。

男Ａ：我有跟妳講有沒有，如果沒有聲音我都不要緊。

女：ㄟ。

男Ａ：如果沒有聲音我都不要緊。

女：ㄟ。

男Ａ：十九個已經有聲音出來了。

女：十九個都有聲音！男Ａ：我有跟妳說十九個都已出來了？十九個裡面已經有人聲音出來了，妳有聽懂嗎？女：有聲音出來你要跟我講啊。

男Ａ：我要跟妳講怎樣？女：你要跟我溝通啊，你老闆跟伙計，要跟我溝通啊，講「寶玉，有人在講了喔，妳就盡量可以不要」。

男Ａ：好。

我再問妳一句話。

女：你今天老闆的人，你是會做人的人，你是不是要這樣跟我講？男Ａ：我再問你一句話。

女：ㄟ。

男Ａ：我有沒有在電話中向妳問說，不然好妳還要不要再做幾天？妳還要做幾天嘛，我有沒有問妳？女：ㄟ。

男Ａ：妳跟我講，這樣做下去也沒意思，好，我有回妳一句話說，這樣妳講這樣，我也沒辦法再應妳，是不是我也再問妳，不然妳要做幾天妳跟我講。

女：你的口氣是怎樣？你講要做幾天的口氣怎樣？男Ａ：我口氣是怎樣？我問妳說不然妳要做幾天妳跟我講，對不對？我有問妳這樣有沒有？女：有啊，但是你的口氣這樣，誰敢做。

男Ａ：我口氣怎樣？是我口氣向妳（ㄙㄨㄢˊ）啊？女：我講給你聽啊，不要講講那麼多，要勞，後天要去就來。

…」（見本院卷第362 頁至第367 頁），是依證人林順興之證詞及本院勘驗結果，可認定被告鄭石柱於104 年12月10日上午及晚間，確有對原告提及有其他員工反應原告請假及詢問原告要再做幾天，而原告亦有對被告鄭石柱表示「這樣做下去也沒意思」之對話內容，然原告對於被告鄭石柱詢問要再做幾天時，則未當場明確回覆；

兩造於104 年12月11日上午8 時13分許之電話對話中，被告鄭石柱告知原告休息不用做了，並再對原告說你現在還要做，你要做到什麼時候共3 次，原告亦未明確回覆等情，亦有原告提出之錄音譯文可佐，被告鄭石柱對該譯文內容並不爭執（見本院卷第13 1頁）。

綜上所述，無從認定原告已明確對被告鄭石柱表明終止系爭勞動契約之合意。

況原告旋於104 年12月11日提出勞資爭議調解申請，有原告提出之雲林縣政府勞資爭議調解紀錄可參（見港勞小調卷第11頁至第12頁），益徵系爭勞動契約係由被告弘泰工程行於104 年12月11日片面終止之事實，堪以認定。

⑶、按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。

則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年度台上字第631 號、97年度台上第2624號判決意旨參照）。

查系爭員工合約第1 點規定：「員工事假不得低於一星期前預知，如臨時請假，本公司有權視情況做裁決的權力是否扣一天薪資，為處罰原則，如事假、病假當月次數太頻繁則本公司有權視員工是否勝任此工作，則隨時更換該人員。」

，是被告弘泰工程行依該約定有權視員工是否勝任此工作而隨時更換該人員，惟其前提為事假、病假當月次數太頻繁。

然依被告弘泰工程行所提出之原告出勤明細表暨每日出勤簽到單所示（見本院卷第251 頁至第357 頁），原告於104 年12月當月份僅請假1 日即104 年12月10日，縱自原告開始工作時之104 年10月5 日起觀之，迄至104 年12月9 日止，亦僅請假2 日半，則原告是否請假次數太頻繁，實屬有疑。

又原告於104 年12月10日雖係臨時請假，但有以電話告知被告鄭石柱且經其同意，此為兩造所不爭執，則原告縱有違反系爭員工合約，其情節亦難謂為重大，況被告弘泰工程行依系爭員工合約處罰原則，有權力扣原告1 天薪資，即可維護工作場所之紀律，應無立即終結勞動關係之必要。

然被告弘泰工程行僅因部分員工反應，及原告對於被告鄭石柱詢問之態度不佳即對原告片面終止系爭勞動契約，顯然與系爭員工合約之約定不符。

⑷、原告於104 年12月25日勞資爭議調解會中請求被告給付資遣費已屬依勞動基準法第14條第1項規定向被告為終止勞動契約之意思表示：

①、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文，其旨乃因勞動契約為繼續性契約，相較於一次性給付契約而言，更重視雙方間之信任，倘任何一方片面破壞契約而使信任關係發生破綻達一定程度，法律即賦予另一方有終止契約之權限。

本件被告弘泰工程行於104 年12月11日違反系爭員工合約片面終止勞動契約，使原告與被告弘泰工程行彼此間之信任關係發生破綻達一定程度，該當勞動基準法第14條第1項第6款規定之構成要件，原告自得依此不經預告終止與被告弘泰工程行之勞動契約。

②、原告於104 年12月25日勞資爭議調解會時，原告表示被告違法，要求給付資遣費，已屬對於被告為勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約之意思表示，並合於該條第2項30日除斥期間之規定。

按「解釋意思表示原屬事實審法院之職權」、「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；

意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。

前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度. . . 解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性. . . 關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」，最高法院分別著有64年台再字第140 號判例要旨及88年度台上字第1671號判決要旨足資參照。

查該日調解紀錄勞方意見為：「一、老闆叫我不用做了，但未給資遣費。

. .. 三、有跟老闆請假，老闆都說可以。

請求：預告工資22天35,200元+ 資遣費依規定+ 非自願離職證明+ 精神賠償30,000元」，依據上開意思表示解釋原則，依原告所欲達到之目的即請求被告給付資遣費解釋，應認為法律非原告專業，自不能要求其精確的表示依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約，再依同條第4項準用第17條規定，請求被告弘泰工程行給付資遣費，是原告於勞資爭議調解會當日所為請求給付資遣費之表示，解釋其真意，已屬勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約之明確意思表示。

③、原告終止系爭勞動契約合法，業如上述，則原告依勞基法第14條第4項準用第17條、勞退條例第12條第1 、2 項規定得請求之資遣費金額：按第17條規定於本條終止契約準用之；

雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計，勞基法第14條第4項、第17條第2款分別定有明文。

再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。

又平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。

查原告在被告弘泰工程行工作期間係自104 年10月5 日起至同年12月10日止，有被告提出之原告出勤明細表在卷可稽（見本院卷第251 頁），是原告受僱期間共67日，實際出勤日數為49.5日，按出勤日計算工資，每日工資1,600 元，僱傭期間共領5 次薪資，合計79,200元（計算式：6,400 元【工作4 日】＋20,800元【工作13日】＋20,800元【工作13日】＋15,200元【工作9.5 日】＋16,000元【工作10日】＝79,200元）（見港勞小調卷第13頁至第15頁、本院卷第251 頁），再依勞動基準法第2條第4款平均工資之定義即工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

則原告每日之平均工資應為1,182 元，每月之平均工資應為35,460元（計算式：79,200元÷67日＝1,182 元（元以下四捨五入，下同），1,182 元×30日＝35,460元），再依比例給付2 分之1 個月平均工資計算，則原告可領取之資遣費應為3,255 元（計算式：35,460元÷2 ＝17,730元，17,730元×67日÷365 日＝3,255 元）。

是原告得請求被告弘泰技術工程行給付資遣費為3,255 元，逾此範圍，則無理由。

㈢、原告請求被告鄭石柱應給付原告非財產上損害42,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分：１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第184條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。

又按民法上名譽權有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年台上字第646 號判例意旨參照）。

行為人以粗鄙之文字向特定之人辱罵，倘足使不特定人或多數人得以共見共聞，而其文字意義又足以減損該特定人之名譽者，自屬侵權行為（院字第1863、2033號解釋意旨參照）。

２、原告主張被告鄭石柱、林順興於104 年12月10日晚上一起到原告住處，因原告積欠林順興30,000元即要求原告簽本票，原告不願意，被告鄭石柱用手指著原告罵說「叫妳去做乞丐，妳不得可憐妳，六輕也沒辦法做了」、「我有辦法讓妳無法生存」等語侮辱原告，使原告非常難過，原先就罹患憂鬱症，經此事件病情加重，業據原告提出診斷證明書、中華民國身心障礙證明影本等影本為證（見港勞小調卷第17頁至第19頁，本院卷第71頁、第203 頁）。

核與證人林順興到庭證述：被告鄭石柱說要陪他一起再去原告家中，跟原告說借錢不還，就要寫借據給人家；

被告鄭石柱急了，又說了一些之前的事情，所以才激動罵原告乞丐，說去當乞丐沒有人同情等語一致（見本院卷第44頁至第49頁），並經本院勘驗原告所提出之錄音光碟，結果略以：「…男Ａ（即被告鄭石柱）：你有沒有看到，像這個可以同情她喔？這個她要去做乞丐，要去分，窮到死，妳聽懂嗎？女（即原告）：留口德。

男Ａ：窮到死啊，妳聽懂嗎？妳這個就要窮到死，妳這個不值得人給妳同情啊妳聽的懂嗎？當初我就是同情你，你沒有工作，給妳引、給妳引，妳今天若說可以值得人同情。」

等語（見本院卷第364 頁），是被告鄭石柱確有辱罵原告「要去做乞丐，要去分，窮到死」之言語，應堪認定。

３、原告於本件爭執前，因精神上疾病，自101 年6 月26日起至104 年11月28日止，前往趙夢麒診所就診，另自104 年11月11日起至105 年5 月19日止，在若瑟醫院就診，有原告病歷資料在卷可參（見本院卷第103 頁至第127 頁、第141 頁至第176 頁）。

參諸本件爭執後原告於若瑟醫院⑴104 年12月14日門診病歷單略載：被公司辭退，沒工作了，和同事吵架生活費不夠，要向人借錢，（見本院卷第151 頁）；

⑵104年12月24日門診病歷單略載：半夜驚醒，因被老闆辭退，沒信心再找工作，少出門，食量少，手抖，焦慮，恐懼感（見本院卷第153 頁）；

⑶104 年12月31日門診病歷單略載：近日沒工作，經濟困難，弟弟能幫經濟的方面有限；

之前職場糾紛未能調解成功，要等法院調查，公司也要再調查，沒什麼打零工的機會憂鬱，情緒不穩，吃不下，不想出門，幻覺，耳邊有說話聲，感覺床邊有人（見本院卷第155 頁）；

⑷105 年1 月28日門診病歷單略載：聽到敲門聲，開門又沒看到人，不想出門，連洗澡都不想，想到被前老闆罵（見本院卷第159 頁）；

⑸105 年4 月12日門診病歷單略載：油漆工作做了幾天就被辭退，官司壓力，情緒不穩，thought about death ，suicide ideals（見本院卷第165 頁）等情，足認原告自104 年12月10日起至105 年4 月12日門診日止，仍受被告鄭石柱辱罵之影響，顯見被告鄭石柱以「像這個可以同情她喔？這個她要去做乞丐，要去分，窮到死，妳聽懂嗎？妳這個就要窮到死，妳這個不值得人給妳同情啊妳聽的懂嗎？」之言語辱罵原告，客觀上已足使原告感到難堪不悅，並減損原告之聲譽及人格，亦使原告受有精神上之痛苦，原告依前開規定請求非財產上之損害賠償，自屬正當。

４、按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；

其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第223 號判例、85年度台上字第460 號判決意旨可資參照）。

本院審酌原告年約50歲，國中肄業，於遭被告弘泰工程行終止系爭勞動契約後，曾於105 年4 月19日至同年7 月31日期間在新宸企業行短暫工作，有被告弘泰工程行提出之新宸企業行出勤紀錄在卷可參（見本院卷第393頁至第399 頁）；

被告鄭石柱高中肄業，目前收入小康，與原告本為舊識，僅因細故以上開情緒性言論辱罵原告，造成原告受有精神上痛苦之程度，且被告鄭石柱迄今不願承認錯誤等一切情狀，認原告請求被告賠償精神慰撫金42,400元，尚嫌過高，應核減為15,000元，方為公允，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。

５、按過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言，亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。

查原告雖拒絕簽立借據予林順興，然原告因遭被告鄭石柱侮辱所受精神上痛苦及名譽貶損係因被告鄭石柱之侵權行為所致，與原告有無積欠他人款項，及原告是否拒絕書立借據間並無因果關係，是被告鄭石柱辯稱原告就損害之發生與有過失云云，顯無足取。

㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。

查本件起訴狀繕本於105 年1 月8 日送達被告，有送達證書1 紙附卷可稽（見港勞小調卷第31頁），是原告就上揭所得請求之金額，分別請求自105 年1 月9 日即起訴狀繕本合法送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。

四、綜上所述，原告依勞動基準法第14條第1項第6款、第4項規定請求被告弘泰工程行給付資遣費3,255 元及自105 年1月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

另基於侵權行為之法律關係，請求被告鄭石柱應給付原告15,000元及自105 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、本件係依小額程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20規定，應就被告敗訴部分，依職權宣告假執行。

並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

並依同法第436條之19第1項規定，依職權確定訴訟費用額為1,000 元（即第一審裁判費1,000 元），其中30元由被告弘泰工程行負擔，其中150 元由被告鄭石柱負擔，餘由原告負擔。

中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
北港簡易庭 法 官 簡鈺昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院北港簡易庭提出上訴狀並表明上訴理由（以判決違背法令為限），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）（上訴理由應記載原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 林家莉