北港簡易庭民事-PKEV,107,港簡,119,20181121,2

臺灣雲林地方法院民事簡易判決 107年度港簡字第119號
原 告 林志和

訴訟代理人 丁珈琪
被 告 霖園企業股份有限公司

法定代理人 陳慶煌
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，於民國107 年10月24日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○地號土地（設定權利範圍十分之六），於民國七十二年七月二十日以雲林縣臺西地政事務所雲虎臺字第００二二四九號收件設定擔保債權額新臺幣貳拾陸萬參仟元之最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；清算人之職務為了結現務，收取債權，清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產；

清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第25條、第84條及第334條分別定有明文。

又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（司法院75年4 月30日（75）秘台廳㈠字第01267 號函、80年2 月12日（80）秘台廳㈠字第01191 號函參照）。

本件被告霖園企業股份有限公司（下稱霖園公司）前向臺灣臺北地方法院聲報清算完結，經該院以北院隆民治81年度司字第17號函准予備查等情，業經本院核閱臺灣臺北地方法院81年度司字第17號呈報清算人事件卷宗無誤。

惟原告對被告提起本件請求塗銷抵押權設定登記事件，屬清算人之清算職務範圍內之行為，依前說明，該公司因實質上尚未清算完結，法人格並未消滅，仍視為存續，自有當事人能力，並應以清算人陳慶煌為其法定代理人。

二、被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：坐落雲林縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人吳文生、吳文利等人共有，經原告父親林國夫購入後贈與原告，現為原告所有。

系爭土地前於民國72年7 月20日由吳文利為義務人設定新臺幣（下同）26萬3,000 元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭最高限額抵押權），惟吳文利早已清償其對被告之債務完畢，被告無權享有系爭最高限額抵押權之設定，但因被告已清算完畢，原告無法商請被告塗銷抵押權之設定，不得已乃依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將上開抵押權登記予以塗銷等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之臺西鄉泉州段731-1 地號土地登記第一類謄本（卷第15至16頁）在卷可稽，並有雲林縣臺西地政事務所107 年9 月20日臺西地一字第0000000000函暨公務用謄本、異動索引（卷第16至19頁）在卷可考。

參以若被告對吳文利仍享有債權，清算人應該會在清算程序終結前，收取此項債權，清算人既然已經陳報清算終結，可推知吳文利確已將債務清償完畢。

再者，被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定視同對原告之主張為自認。

據此，堪認原告之主張為真實。

四、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨存在。

故抵押權之成立，以債權已存在或會發生為前提，若債權確定不存在或不會發生，抵押權亦不成立，則原告本於所有權之權能訴請塗銷抵押權，即屬有理。

經查，原告主張訴外人吳文利已將其對被告之債務清償完結，應有可信，已如前述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應已不存在。

又系爭最高限額抵押權之存續期間係自72年7 月16日至75年1 月15日，有土地登記謄本可參（本院卷第65頁），而現今為107 年，已逾越上開抵押權之存續期間，且被告霖園公司已解散，應該也不會再發生可以以系爭最高限額抵押權擔保之新債權。

準此，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在且不會再發生，則原告本於所有權權能請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，原告所提之其餘攻擊防禦及舉證，經核與訴訟結果無影響，爰不加以一一論擬，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權確定本件訴訟費用額為2,870元。

中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
北港簡易庭 法 官 簡廷恩
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 林家莉