北港簡易庭民事-PKEV,92,港簡,162,20040227,1

臺灣雲林地方法院北港簡易庭民事判決 九十二年度港簡字第一六二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 蔡奉典律師
被 告 甲 ○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國九十三年二月二十四日言詞
辯論終結，判決如左：

主 文
被告應將原告所有坐落雲林縣水林鄉○○段第一四九四地號、地目田、面積二二八六平方公尺、權利範圍全部及同段第一四九五地號、地目田、面積一四八六平方公尺、權利範圍全部之土地，以被告為抵押權人，於民國二十七年向雲林縣北港地政事務所登記，收件字號為○○八一九四號，債權範圍全部，權利價值台幣參佰伍拾元，存續期間自民國二十七年十二月五日起至民國二十八年十二月四日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。

事實及理由
甲、程序方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所所列之情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其父親於民國（下同）九十二年十一月十七日將坐落雲林縣水林鄉○○段第一四九四、一四九五地號土地（下稱系爭土地）贈與原告，原告辦妥所有權移轉登記後，赫然發現系爭土地於二十七年間，已設定台幣三百五十元、存續期間自二十七年十二月五日起至二十八年十二月四日止、債權範圍全部之抵押權（然稱系爭抵押權）予被告。
茲因上開抵押權存續迄今已逾六十年，被告始終未行使，該抵押權顯已消滅。
而系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自對原告之所有權造成妨害，故爰依所有權排除侵害之法律關係，請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按請求權，因十五年間不行使而消滅；
消滅時效自請求權可行使時起算，民法第一百二十五條前段及第一百二十八條前段分別定有明文。
又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條亦規定甚明。
經查，系爭抵押權雖發生於日據時代，即民法施行之前（按：現行民法自臺灣光復日起，始施行於臺灣），惟依民法物權編施行法第二條規定：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定」，故原告訴請被告塗銷系爭抵押權是否有理，自應依民法物權編之規定決之。
依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權之存續期間自二十七年十二月五日起至二十八年十二月四日止，由此可知，系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期應係二十八年十二月四日。
準此，倘債務人屆期未清償，抵押權人即被告自二十八年十二月五日起，即可行使其請求權，請求債務人返還借款，自斯時起，該債權之消滅時效亦開始計算。
而本件並無任何證據足以證明被告有向債務人行使其權利之意思表示，或有其他中斷消滅時效之事由，則系爭抵押權所擔保之債權，其時效期間至四十三年十二月四日止，即已消滅。
又被告於上開債權請求權消滅時效完成之翌日起五年間，復未實行系爭抵押權，則系爭抵押權於四十八年十二月四日亦因五年除斥期間屆滿而消滅。
從而，原告訴請被告塗銷系爭土地上之抵押權登記，自屬有理，應予准許。
四、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，本應依職權宣告假執行。
惟按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。
本件係命被告應將系爭土地上之抵押權登記予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第一百三十條規定，於該判決「確定」時視為被告已為此意思表示，如許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，顯與法條規定不合，故本件不宣告假執行，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣雲林地方法院北港簡易庭
法 官 蔡碧蓉
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 沈瑞豐
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日