北港簡易庭民事-PKEV,105,港簡,155,20161221,1

臺灣雲林地方法院民事簡易判決 105年度港簡字第155號
原 告 立新資產管理股份有限公司
法定代理人 楊子汀
訴訟代理人 陳怡君
施柏任
王裕程
被 告 林還
林衍蓁
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，於民國105 年11月30日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認被告間就被告林還所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○地號土地（權利範圍十六分之一），於民國八十二年十二月三十日向雲林縣北港地政事務所所為設定登記（登記字號為北地普字第○一八九○九號）本金最高限額新臺幣陸拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告林衍蓁應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

查原告為被告林還之債權人，則被告間就被告林還所有坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號土地（權利範圍16分之1 ，下稱系爭土地）設定最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權存否，勢必影響原告就系爭土地受償之可能性，此一法律上之地位顯處於不安之狀態，且此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：原告對被告林還已取得鈞院核發103 年度司執字第208 號債權憑證在案，被告林還應清償原告88,066元及依系爭執行名義所載之利息，而於82年12月30日，被告林還將系爭土地設定清償日期為83年3 月18日、利息、遲延利息及違約金之約定均無，擔保最高限額600,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林衍蓁，致原告有不能執行及受償之虞。

本件系爭抵押權之存續期間於83年3 月18日到期，被告林還應於83年3 月18日前已對被告林衍蓁清償完畢；

又原告起訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告自應就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任，如被告無法舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權應認不存在，則系爭抵押權之設定違反從屬性而無效。

又被告林還怠於行使回復原狀之權利，原告依民法第242條之規定，自得代位請求被告林衍蓁塗銷系爭抵押權，爰依民法第242條、第767條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠、原告主張其為被告林還之債權人，被告林還所有之系爭土地上有系爭抵押權登記存在等情，業據其提出本院103 年度司執字第208 號債權憑證、土地登記第一類謄本為證（見港簡調卷第6 頁至第7 頁、第18頁至第22頁），未據被告等到場或提出書狀加以否認、爭執，應堪信為真實。

㈡、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條前段亦有明文。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照）。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前揭法條規定及判例意旨，如被告主張該債權債務關係確屬存在，應由被告就此負舉證之責任；

然被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述對原告之主張加以否認、爭執，更未就系爭抵押權所擔保債權確屬存在乙節，提出任何證據方法以供本院審酌，其舉證之責任既有未盡，應認原告之主張為真實，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。

㈢、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。

再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既有理由，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，則依上開最高法院判決意旨及說明，原告訴請被告林衍蓁塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

㈣、綜上所述，被告等既未就系爭抵押權所擔保債權存在之待證事實舉證加以證明，則原告訴請確認該擔保債權不存在，並本於抵押權之從屬性，請求被告林衍蓁塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

四、本件雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
北港簡易庭 法 官 簡鈺昕
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
書記官 蘇美燕