臺灣屏東地方法院行政-PTDA,109,簡,51,20201204,1

臺灣屏東地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第51號
109年11月20日辯論終結
原 告 海軍海鋒大隊


代 表 人 鄭貴文
訴訟代理人 陳美慧

鄭登峰
廖榮吉
被 告 林昱曄
賴美珍


上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣肆萬肆仟元及自民國一○九年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、本件被告甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：被告甲○○原為海軍海鋒大隊第六中隊上等兵，經核定於民國106 年12月12日志願役士兵起役，但因個人因素申請不適服現役並於109 年1 月11日零時退伍生效。

原告依行為時志願士兵服役條例（下稱服役條例）第5條之1第2項及上開法律授權國防部訂定之行為時志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第3條規定請求被告賠償新臺幣（下同）54,417元，但被告迄今尚餘44,000元未繳納。

原告遂依公法上不當得利法律關係，提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：㈠、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。

又按服現役未滿整月者，按實際服役日數覈實計支待遇；

現役軍人之待遇，發至退伍、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效之前一日止，軍人待遇條例第3條第2項前段、第12條第1項前段及第15條均分別定有明文；

另經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），賠償辦法第3條定有明文。

㈡、又按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」行政程序法第149條著有明文。

次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」民法第229條第1 、2 項、第233條第1項、第203條亦有明文。

㈢、查被告甲○○於106 年12月12日申請轉服志願士兵，役期至110 年12月12日始得退伍，後因個人因素申請不適服現役，由國防部海軍司令部於109 年1 月1 日核定申請不適服退伍，尚餘23個月役期未依約服滿。

原告單位依軍人待遇條例及賠償辦法計算，被告須償還不適服現役賠償54,417元，期間被告已償還10,417元，迄今仍有44,000元未清償。

經原告於109 年5 月16日寄發存證信函催繳，惟迄今未見被告回復。

又被告即連帶保證人乙○○擔保為被保證人即被告甲○○經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依賠償辦法「連帶負責賠償」，依民法第272條第1項規定，與被告甲○○對於債權人各負全部給付之責任；

爰此，被告甲○○與乙○○仍積欠原告44,000元等語。

㈣、並聲明：被告應連帶給付原告44,000元及自本起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告則以：㈠、被告乙○○：對賠償金額沒有意見，只是一時還不出來等語以資答辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡、被告甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場辯論，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。

五、本院之判斷：㈠、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。

又按志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。

前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之，102 年1 月2 日修正之志願士兵服役條例第5之1條第1、2 項定有明文。

另按有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。

三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役；

有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條分別定有明文。

又該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定訂定並報請行政院核定，本院自得予以適用。

㈡、經查，原告主張上開事實，業據原告提出國防部海軍司令部109 年1 月2 日國海人管字第000000000 號令檢附國防部海軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、國防部海軍司令部核定志願士兵不適服賠償清冊各1 份、分期償還協議書、切結書、存證信函、歲入預算收繳憑單等附卷為證（見本院卷第8 至15頁），上開證據內容互核相符，被告乙○○對金額亦表示無意見，而被告甲○○經合法通知，既未到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，是依本院調查之結果，堪認原告上開主張為真。

揆諸前揭規定及切結書所載內容，被告甲○○自應依尚未服滿現役最少年限之比例賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），依比例計算即應賠償金額為54,417元，迄今已賠償10,417元，尚餘44,000元另被告乙○○則應付保證人連帶給付之責。

從而，原告基於前揭志願士兵不適服賠償辦法第2條第1項第3款、第3條規定及切結書，請求被告2 人連帶給付44,000元，自屬有據。

六、綜上所述，原告訴請被告2 人連帶給付44,000元及自109 年9 月24日（起訴狀繕本送達翌日，有送達證書在卷可憑，見本院卷第21頁）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 4 日
行政訴訟庭 法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 109 年 12 月 4 日
書記官 林銀雀