臺灣屏東地方法院行政-PTDA,109,簡,76,20210510,2

臺灣屏東地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第76號
110年4月26日辯論終結
原 告 陸軍第四地區支援指揮部彈藥庫

代 表 人 張鉄夫


被 告 廖莛閎

上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣70,826元及自民國110 年3 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告廖莛閎經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：被告廖莛閎原為陸軍第四地區支援指揮部彈藥庫一等兵，經核定於民國107 年6 月13日志願役士兵起役，但被告經核定不適服現役於108 年9 月1 日零時生效。

原告依行為時志願士兵服役條例（下稱服役條例）第5條之1第2項及上開法律授權國防部訂定之行為時志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第3條規定請求被告賠償新臺幣（下同）70,826元，但被告迄今尚未繳納。

原告遂依公法上不當得利法律關係，提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行作政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訟法第8條第1項訂有明文。

次按「行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之約關係。

有關機關為解負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」

亦為司法院釋字第348 號解釋意旨所明示。

本件返還公費，被告因申請不適服現役核定後，予以退伍，而依「陸軍志願士兵不適服現役賠償作業」之規定，如未服滿4 年之最少應服役年限，應按其尚未受服滿現役最少年限之比例賠償。

㈡、被告廖莛閎於民國107 年6 月13日核定轉服志願役，至少應服役期4 年（即至少應服役至111 年6 月13日），始可退伍。

惟被告廖莛閎因個人因素，於107 年6 月13日以「不適服現役」核予退伍，被告廖莛閎107 年6 月13日轉服志願役迄108 年9 月1 日核予退伍，計僅15個月，尚有33個月未服滿。

依服役條例第5條之1 規定直接轉服常備兵現役。

依同條第2項規定，前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

依國防部於101 年11月30日修正之賠償辦法第3 點之規定，債務人應賠償尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。

債務人應服志願役月數為48個月、未服志願月數為33個月，故應賠償70,826元。

㈢、按「本辦法用詞定義如下：一、賠償義務人：指未服滿志願士兵現役最少年限之當事人、法定代理人或保證人。

；

「 志願役士兵起役後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」

；

「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人（以下簡稱賠償義務人）應賠償所受領之待遇。」

；

「志願役士兵起役後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之待遇。」

，陸軍志願士兵不適服賠償作業規定有明文規定。

綜上所述，爰依「行政契約」之法律關係，提起本件訴訟等語。

㈣、並聲明：被告廖莛閎應給付原告70,826元整，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場辯論，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。

五、本院之判斷：㈠、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。

又按志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。

前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之，102 年1 月2 日修正之志願士兵服役條例第5之1條第1、2 項定有明文。

另按有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。

三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役；

有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條分別定有明文。

又該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定訂定並報請行政院核定，本院自得予以適用。

㈡、經查，原告主張上開事實，業據原告提出陸軍第四地區支援指揮部108 年8 月22日陸四支綜字第1080008200號令檢附國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、除役給與審定名冊、保證書、存證信函暨回證等附卷為證（見本院卷第13至19頁），上開證據內容互核相符，而被告經合法通知，既未到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，是依本院調查之結果，堪認原告上開主張為真。

揆諸前揭規定及原告所提書狀，被告自應依尚未服滿現役最少年限之比例賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），依比例計算即應賠償金額為70,826元，其迄今均未為賠償。

從而，原告基於前揭志願士兵不適服賠償辦法第2條第1項第3款、第3條規定及切結書，請求被告給付70,826元，自屬有據。

六、綜上所述，原告訴請被告給付70,826元及自110 年3 月15日（有公告〈見本院卷第33頁〉在卷可查）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 10 日
行政訴訟庭 法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 110 年 5 月 10 日
書記官 沈詩雅