臺灣屏東地方法院行政-PTDA,111,簡,31,20221115,1

臺灣屏東地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第31號
111年11月1日辯論終結
原 告 陸軍機械化步兵第三三三旅


代 表 人 林士偉
訴訟代理人 蘇品旭
王嘉瑜
陳芳玉
被 告 駱坤郁
洪仁龍
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣五萬八千七百七十一元及自民國一一一年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件被告經合法通知（見本院卷第28頁、第29頁），無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：被告乙○○原為甲○○○○○○○○○○○一等兵，經核定於民國104年7月2日志願役士兵起役，復經核定不適服現役於105年8月1日零時生效。

原告依行為時志願士兵服役條例（下稱服役條例）第5條之1第2項及上開法律授權國防部訂定之行為時志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第3條規定請求被告賠償新臺幣（下同）98,771元，惟原告於先前清償40,000元後即停止給付剩餘款項。

原告遂依公法上不當得利法律關係，提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：㈠、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行作政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訟法第8條第1項訂有明文。

次按「行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之約關係。

有關機關為解負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」

亦為司法院釋字第348號解釋意旨所明示。

㈡、被告乙○○於民國104年7月2日核定轉服志願役，依國軍104年志願士兵甄選簡章第12點服役規定第2款，「經基礎訓練成績合格者，自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役4年」，被告乙○○經國防部陸軍司令部於104年7月13日以國陸人整字第1040019094號令，核定於104年7月2日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4年。

其後由國防部陸軍司令部於105年7月21日以國陸人勤字第1050021853號令核定被告乙○○不適服現役退伍，並於105年8月1日生效。

依志願士兵不適服現役賠償辦法及國軍104年志願士兵甄選簡章第1點甄選條件第11款規定，原告自應向被告、其法定代理人或保證人請求自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇，被告未服月數計有35個月，應賠償金額為98,771元。

並自被告負擔上開賠償義務起，業已清償40,000元，尚餘58,771元。

然自繳納前述款項後，即未再給付剩餘款項。

經原告於111年8月24日寄發存證信催繳後，被告仍拒不繳款，足見被告不欲清償該筆款項，故爰依「行政契約」之法律關係，提起本件訴訟等語。

㈢、並聲明：被告乙○○及丙○○應給付原告新臺幣58,771元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場辯論，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。

五、本院之判斷： ㈠、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給 付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文 。

又按志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記 大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審 不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內，依 下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵 役義務者，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接 轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。

二、未服滿現役最少年 限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或 退伍。

三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍 。

前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年 限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、 免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之，102年1 月2 日修正之志願士兵服役條例第5之1條第1、2 項定有明文。

另按有下列各款情形之一，經評審不適服志 願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償： 一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1 次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其 他個人因素申請不適服現役；

有前條第一項各款情形之一 者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人 ），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役 之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

未 服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項 、第3條分別定有明文。

又該辦法係國防部依志願士兵服 役條例第5條之1第2項規定訂定並報請行政院核定，本 院自得予以適用。

㈡、經查，原告主張上開事實，業據原告提出國防部陸軍司令部 104年7月13日國陸人整字第1040019094令暨名冊、志願書 、保證書、國防部陸軍司令部105年7月21日國陸人勤字第1 050021853令暨國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊 、審定名冊、收繳憑單、催繳信函暨送達證書等附卷為證 （見本院卷第1３至2３頁），上開證據內容互核相符，且而 被告均經合法通知，既未到庭，復未提出書狀作何聲明或 陳述以供本院審酌，是依本院調查之結果，堪認原告上開 主張為真。

揆諸前揭規定、志願書及保證書所載內容，被 告乙○○自應依尚未服滿現役最少年限之比例賠償自核定起 役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）， 依比例計算即應賠償金額為98,771元，分期繳付後尚餘58, 771元，另被告丙○○則應付保證人連帶給付之責。

從而，原 告基於前揭志願士兵不適服賠償辦法第2條第1項第3款 、第3條規定及志願書，請求被告2 人連帶給付58,771元 暨法定遲延利息，自屬有據。

六、綜上所述，原告訴請被告2 人連帶給付58,771元及自111 年10月18（即起訴狀繕本生送達被告效力翌日，有送達證書在卷可查，見本院卷第28至29頁）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
行政訴訟庭 法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
書記官 沈詩雅