臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,102,訴,509,20150818,6

臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張祐生
指定辯護人 許淑清律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第554 號、第776 號、第1051號、第1052 號、第1073號、第1604號、第1734號、第1944號、第2744號）及併辦部分（102年度偵字第6488號）本院判決如下：

主 文

張祐生明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。

其餘被訴部分均無罪。

事 實

一、張祐生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101 年8 月2 日19時許，在其友人張竹松位在屏東縣屏東市○○路000 號住處客廳內，當場交付數量不詳惟淨重未達10公克之甲基安非他命與張竹松施用，而無償轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命與張竹松。

嗣因張竹松涉犯毒品危害防制條例案件經警在張竹松上開住處搜索後，循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、被告楊瑞倫及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷四第136 頁背面至第138 頁背面），本院亦查無有不法取得證據之情，本院因而認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分㈠被告張祐生對於上揭犯罪事實，於警詢及本院準備程序及審理時坦承不諱（警卷3 第159 頁；

本院卷一第181 頁、卷四第136 頁反面），核與證人張竹松於警詢時證稱：「這次我跟張祐生沒有交易毒品甲基安非他命，是張祐生無償提供我施用1 次，提供時間為101 年8 月2 日19時10分許，地點為我家屏東市○○路000 號，毒品量我不知道幾公克，我施用2 -3口就沒有了」等語相符（警卷1 第4 頁），復有證人張竹松為警搜索查扣之甲基安非他命吸食器1 組、玻離球1 支等物在卷可證（警卷1 第28頁），足認被告之自白與事實相符，應可採信。

本件事證已明，應依法論科。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

除法律另有規定外，不得持有、轉讓及販賣。

次按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項所定轉讓毒品達一定數量、或同條例第9條所定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院著有99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217 號判決參照）。

從而，行為人除轉讓甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條第1項論處，先予敘明。

㈢經查，本件證人張竹松為49年出生，有其個人戶籍資料在卷可證（見警卷1 第38頁），是其於被告轉讓甲基安非他命與其時，業已成年，並無疑義。

又被告無償轉讓與張竹松的甲基安非他命數量不詳，但僅可供吸用2-3 口，業據張竹松證述如上，顯見其轉讓之數量淨重未達10公克甲基安非他命應可認定。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈣有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。

上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法（最高法院103 年度台上字第1268號判決參照）。

本件被告雖於偵查及審判中均自白前揭轉讓屬禁藥之甲基安非他命犯行，然其轉讓屬禁藥之甲基安非他命犯行既已依藥事法論處，參諸上揭說明，本於法律整體適用原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。

㈤審酌被告曾於95年間因詐欺案件經判處徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行非良好，而被告轉讓禁藥之行為助長毒品氾濫，損害他人身心健康，實屬不該，應予非難；

兼酌被告自承其為國中畢業、家庭經濟狀況為勉強維持等情，有警詢筆錄1 紙在卷可考（見警卷3 第157 頁）；

另衡量被告本案轉讓之甲基安非他命數量甚微，轉讓之對象僅張竹松1 人；

並念被告始終坦承犯罪，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告張祐生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點，提供數量不詳惟淨重未達10公克之甲基安非他命與張竹松施用，而無償轉讓甲基安非他命與張竹松施用。

因認被告另涉藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、156 條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告另有附表所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，無非係以被告警詢及偵查中之供述及證人張竹松於警詢及偵查中之證述、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等件，為其主要之論據。

訊據被告否認有附表所示之轉讓禁藥犯行，辯稱：編號16是張竹松轉讓給我的，8 月2 日跟8 月初不是分別兩次，那只有一次等語（本院卷四第136 頁反面）。

經查：㈠附表編號1 之部分：如上所述，被告坦承於101 年8 月初下午18時許在屏東市○○路000 號張竹松住處提供1 小包甲基安非他命給張竹松施用（警卷3 第159 頁），而證人張竹松於警詢時證稱：「這次我跟張祐生沒有交易毒品甲基安非他命，是張祐生無償提供我施用1 次，提供時間為101 年8 月2 日19時10分許，地點為我家屏東市○○路000 號，毒品量我不知道幾公克，我施用2-3 口就沒有了」等語（警卷1 第4 頁）。

又員警提供同年8 月4 日19時16分、8 月5 日12時57分、8 月6 日16時05分、8 月6 日20時47分被告與證人張竹松之電話通話錄音檔及監聽譯文供張竹松辯識，證人張竹松均證稱上開通話均與毒品無關或其不知等語，有張竹松警詢之證述在卷可證（警卷1 第4 頁反面至第5 頁反面），足認被告自白8 月初下午18時許在張竹松住處無償轉讓甲基安非他命給張竹松施用的時間應係上開認定有罪之部分（即101 年8 月2 日19時許）。

至於同年8 月初的8 月4 日、8月5 日、8 月6 日等被告與張竹松之通話時間，僅能證明其2 人有通話，並無證據證明被告於該時間有轉讓甲基安非他命與張竹松之事實。

故本件除被告於101 年8 月2 日19時許，在證人張竹松住處的轉讓甲基安非他命1 次外，尚無其他積極證據，足證被告有於附表編號1 所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命與張竹松等情事，是此部分之事實，檢察官之舉證仍有不足。

㈡附表編號2 之部分：被告於警詢中供稱：這次是張竹松提供我施用甲基安非他命，沒有交易，提供時間101 年8 月8 日3 時許，地點屏東市○○路000 號樓上張竹松房間內等語（警卷3 第160 頁）。

嗣後被告於偵查中雖供稱：101 年8 月8 日凌晨2 時51分之通訊監察譯文，這通譯文是我打給張竹松，要無償轉讓甲基安非他命給張竹松，轉讓的地點在張竹松的住處，我當時是轉讓1 小包甲基安非他命給張竹松，張竹松沒有付我錢，我也沒有叫張竹松給我什麼好處等語（偵卷第776 號第52頁），惟證人張竹松於警詢中證稱：101 年8 月8 日1 時54分計通話2 通，這2 通通話譯文無關毒品（警卷1 第5 頁反面、第6 頁），是該次縱被告曾於偵查中自白有無償轉讓甲基安非他命與張竹松，然既為證人張竹松所否認，又無其他補強證據足證被告確有轉讓甲基安非他命與張竹松之事實，依上開法條之規定，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，故此部分應認檢察官之舉證尚有不足。

四、綜上，公訴意旨所指附表所示之部分，檢察官所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，本案被告此部分犯罪核屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 簡光昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 廖苹汝
附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條第1項。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────────┬────────┬────┐
│編號│轉讓者│轉讓之時間、地點    │  方    式      │ 備註   │
│    │      │                    │                │        │
├──┼───┼──────────┼────────┼────┤
│ 1  │張祐生│101年8月初某日18時許│張祐生無償轉讓甲│即起訴書│
│    │      │，在張竹松位於屏東縣│基安1 包予張竹松│附表編號│
│    │      │屏東市○○路000號住 │。              │1       │
│    │      │處客廳              │                │        │
├──┼───┼──────────┼────────┼────┤
│ 2  │張祐生│101年8月8日3時許，在│張祐生無償轉讓甲│即起訴書│
│    │      │張竹松位於屏東縣屏東│基安非他命1 包予│附表編號│
│    │      │市○○路000號住處樓 │張竹松。        │16      │
│    │      │上房間內            │                │        │
└──┴───┴──────────┴────────┴────┘